A brilhante Monografia abaixo, intitulada "DESAPOSENTAÇÃO: Aspectos favoráveis e contrários", foi confeccionada por Naiara Martins Freitas:
Advertência: Plágio é crime:
Artigo 184 do Código Penal Brasileiro: Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
Artigo 184 do Código Penal Brasileiro: Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
§ 1o Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente: (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
§ 2o Na mesma pena do § 1o incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente. (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
§ 3o Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente: (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
§ 4o O disposto nos §§ 1o, 2o e 3o não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em conformidade com o previsto na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto. (Incluído pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
CENTRO UNIVERSITÁRIO
NEWTON PAIVA
FACULDADE DE CIÊNCIAS
SOCIAIS APLICADAS AO CURSO DE DIREITO
DESAPOSENTAÇÃO:
Aspectos favoráveis e contrários
NAIARA
MARTINS FREITAS
BELO HORIZONTE
2012
Naiara
Martins Freitas
DESAPOSENTAÇÃO:
Aspectos favoráveis e contrários
Monografia a ser
apresentada ao curso de Direito da Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas, do
Centro Universitário Newton Paiva, como requisito parcial para obtenção do
título de bacharel em Direito.
Orientadora:
Professora Mestre Daniela Lage Mejia Zapata
BELO
HORIZONTE
2012
Naiara
Martins Freitas
DESAPOSENTAÇÃO:
Aspectos favoráveis e contrários
Monografia a ser apresentada
ao curso de Direito da Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas, do Centro
Universitário Newton Paiva, como requisito parcial para obtenção do título de
bacharel em Direito, com Orientação da Professora Mestre Daniela Lage Mejia
Zapata.
Área de concentração: Direito, Cidadania e
Democracia
________________________________________________
Naiara Martins Freitas
(orientando)
________________________________________________
Daniela Lage Mejia Zapata
(Orientadora)
BELO
HORIZONTE, DEZEMBRO DE 2012
RESUMO
Vários
aposentados da iniciativa privada que voltaram ao mercado de trabalho ou que
nele permaneceram após a aposentadoria devem recolher as contribuições
previdenciárias de modo obrigatório. Entretanto, há discussão sobre a
possibilidade de repercussão dessas contribuições nas respectivas
aposentadorias do Regime Geral de Previdência Social mediante a renúncia da
aposentadoria para concessão de outra, mais vantajosa, computando-se nesta o
tempo de contribuição e as contribuições posteriores à jubilação.
PALAVRAS-CHAVE: desaposentação; renúncia; benefício
mais vantajoso; Previdência Social; nova aposentadoria.
LISTA
DE SIGLAS
CF/88 – Constituição Federal de 1988
CNIS – Cadastro Nacional de Informações
Sociais
DER – Data de Entrada de Requerimento
DIB – Data de Início do Benefício
EC – Emenda Constitucional
IN – Instrução Normativa
INSS – Instituto Nacional do Seguro Social
LOPS – Lei Orgânica da Previdência Social
RPPS – Regime Próprio de Previdência Social
RGPS – Regime Geral de Previdência Social
PBC – Período Básico de Cálculo
RMI – Renda Mensal Inicial
TRF1 – Tribunal Regional Federal da 1ª Região
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO
Vários aposentados da iniciativa privada que
voltaram ao mercado de trabalho ou que nele permaneceram após a aposentadoria
devem recolher as contribuições previdenciárias de modo obrigatório. Entretanto
há divergência sobre a possibilidade de repercussão dessas contribuições nas
respectivas aposentadorias do RGPS.
Nesse sentido, há uma discussão acirrada
acerca da possibilidade de renúncia da aposentadoria para concessão de outra,
mais vantajosa, computando-se nesta o tempo de contribuição e as contribuições
posteriores à jubilação.
Tal instituto foi denominado pela doutrina e
pela jurisprudência como desaposentação, e ganhou destaque nos últimos anos,
com o ajuizamento de várias ações judiciais e, também, com a elaboração de
diversas obras doutrinárias.
A desaposentação merece a atenção dos
estudiosos pelo fato de não haver unanimidade jurisprudencial e doutrinária
acerca do tema. Vale mencionar que não há julgamento da matéria pelo Supremo
Tribunal Federal, fato este que dificulta ainda mais a segurança jurídica do
segurado filiado ao RGPS que retorna ao mercado de trabalho após a
aposentadoria.
De acordo com o
artigo 12, §4º da Lei nº 8.212/91, os aposentados da iniciativa privada que
retornam ao mercado de trabalho ou continuam a exercer suas atividades
laborativas são obrigados a verter contribuições ao Regime Geral de Previdência
Social. Ocorre que, atualmente, não mais existe contraprestação por parte da
Previdência Social em favor do segurado aposentado que continua a contribuir.
Antes a legislação
previdenciária lhe reservava o direito ao pecúlio consistente no pagamento das
contribuições recolhidas após sua aposentadoria. Esse benefício foi,
entretanto, revogado pelas Leis n. 8.870/94 e 9.032/95
O artigo 201, §11 da
CF/88 contém o preceito que todos os ganhos do segurado devem ser incorporados
à contribuição previdenciária e, consequentemente, devem gerar repercussão em
benefícios.
Isto posto, levando
em consideração que a lei é omissa em relação à definição da contraprestação
das contribuições vertidas pelo segurado aposentado pelo RGPS, o tempo de
contribuição e suas respectivas contribuições vertidas ao Regime Geral de
Previdência Social pelo contribuinte aposentado podem ser computados para
concessão de nova aposentadoria?
Logo, o presente Trabalho
de Conclusão de Curso tem por objetivo demonstrar a possibilidade jurídica da
desaposentação, tendo em vista que o direito à aposentadoria reveste-se de caráter
patrimonial, facultando o seu titular exercê-lo quando lhe convier.
Se o
segurado pode requerer o benefício a qualquer momento, uma vez preenchidos os
requisitos legais, a sua renúncia também decorre do mesmo viés patrimonial da
prestação previdenciária.
Não se pretende afirmar que a renúncia à
aposentadoria se opera de forma definitiva e irreversível. O direito social à
proteção previdenciária é irrenunciável. A percepção da prestação alimentar,
contudo, é disponível, podendo o segurado exercitar a qualquer momento o
direito que se incorporou ao seu patrimônio jurídico.
Vale mencionar que o
princípio constitucional da solidariedade (art. 3º, I, CF/88) aplicado a todo o
Regime Geral de Previdência Social deve ser aplicado também ao segurado que,
mesmo aposentado, volta/continua contribuindo para o RGPS, tendo em vista que
nenhum segurado deve ser excluído da solidariedade do sistema previdenciário.
Outro ponto a ser
ressaltado versa acerca da regra de cálculo desta nova aposentadoria que, por
sua vez, deverá ser diferenciada com o objetivo de não prejudicar os demais
segurados/contribuintes do RGPS.
Ressalte-se ainda que não há qualquer
previsão na Lei 8.213/91 acerca de tal instituto, sendo mera previsão
regulamentar, não podendo obviamente decreto inovar no ordenamento jurídico.
Portanto, no presente Trabalho de Conclusão
de Curso comentaremos os principais institutos previdenciários, entendimentos
jurisprudenciais e dos doutrinadores a fim de verificar a possibilidade
jurídica da concessão de nova aposentadoria em favor do segurado aposentado que
retorna ou mesmo continua no mercado de trabalho após a jubilação perante o
Regime Geral de Previdência Social.
2. CONCEITOS BÁSICOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
2.1. Regimes Previdenciários
No Brasil existem
basicamente três tipos de regimes previdenciários: o Regime Geral de Previdência
Social – RGPS, o Regime Próprio de Previdência Social – RPPS e o Regime de
Previdência Complementar
2.1.1. Regime Geral de Previdência Social
O RGPS abrange todos os
trabalhadores da iniciativa privada. É regido pela Lei nº 8.213/91 – Plano de
Benefícios da Previdência Social. Este regime possui a filiação compulsória e
automática para os segurados obrigatórios.
De acordo com Carlos Alberto
Pereira de Castro e João Batista Lazzari (2011, p. 126), “é o único regime
previdenciário compulsório brasileiro que permite a adesão de segurados
facultativos, em obediência ao princípio da universalidade do atendimento –
art. 194, I, da Constituição.”.
A gestão dos benefícios é
feita pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS e a Secretaria da Receita
Federal do Brasil é responsável pela arrecadação, fiscalização e cobrança de
tributos previdenciários.
Os benefícios concedidos por
este regime limitam-se ao mesmo teto, sendo o teto máximo, atualmente,
equivalente a R$ 3.916,20.
2.1.2. Regime Próprio de Previdência Social
O artigo 40 da Constituição
Federal garante aos servidores públicos titulares de cargos efetivos da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluindo suas autarquias e
fundações, um regime previdenciário diferenciado. Estes servidores, para
fazerem jus ao RPPS, devem ter
ingressado na Administração Pública através de concurso público (art. 37, II,
CF/88) e devem ser submetidos a um regime jurídico único, nos termos do art.
39, CF/88 (redação original dada pelo STF no julgamento da cautelar da ADIn
2.135-4).
Este regime, assim como o
RGPS, é um regime de caráter contributivo e solidário, devendo atender ao
princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, nos termos do artigo 40, caput, CF/88. As contribuições são
vertidas pelo respectivo ente público, pelos servidores (ativos e inativos) e,
também, pelos pensionistas.
Por fim, o parágrafo 12 do
artigo 40 da Constituição Federal estabelece que “o regime de previdência dos
servidores públicos titulares de cargos efetivos observará, no que couber, os
requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.”.
2.1.3. Previdência Complementar
A previdência privada está
prevista no artigo 202 da Constituição Federal e regulado pelas Leis
Complementares 108/2001 e 109/2001.
Assim dispões o artigo 202
da Constituição Federal/88:
Art.
202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de
forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será
facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício
contratado, e regulado por lei complementar. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (Vide Emenda
Constitucional nº 20, de 1998)
§ 1° A lei complementar de que trata este
artigo assegurará ao participante de planos de benefícios de entidades de
previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus
respectivos planos. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
§ 2° As contribuições do empregador, os
benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e
planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o
contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios
concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da
lei. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
§ 3º É vedado o aporte de recursos a entidade
de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas
autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras
entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em
hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998) (Vide Emenda
Constitucional nº 20, de 1998)
§ 4º Lei complementar disciplinará a relação
entre a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas
autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas
direta ou indiretamente, enquanto patrocinadoras de entidades fechadas de
previdência privada, e suas respectivas entidades fechadas de previdência
privada. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998)
§ 5º A lei complementar de que trata o
parágrafo anterior aplicar-se-á, no que couber, às empresas privadas
permissionárias ou concessionárias de prestação de serviços públicos, quando
patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998)
§ 6º A lei complementar a que se refere o §
4° deste artigo estabelecerá os requisitos para a designação dos membros das
diretorias das entidades fechadas de previdência privada e disciplinará a inserção
dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses
sejam objeto de discussão e deliberação. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998)
Acerca da Previdência
Complementar Privada, vale transcrever as palavras de Adriane Bramante de
Castro Ladenthin e Viviane Masotti (2011, p. 51):
A
primeira lei que tratou de Previdência Complementar no Brasil foi a Lei
6.435/77, a qual previu o funcionamento deste sistema. No entanto, suas
características eram diversas daquelas assumidas a partir da Constituição
Federal com as alterações introduzidas pela EC 20/98.
Atualmente,
o art. 202 da Constituição Federal assegura o regime de previdência privada, de
caráter complementar e contribuição facultativa. Tem como principal
característica ser completamente autônomo, ou seja, cujos benefícios
correspondem a reservas acumuladas em regime de capitalização e são
independentes da concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social
ou dos Regimes Próprios.
O
Regime de Previdência Complementar está regulado pelas Leis Complementares
108/01 e 109/01.
2.2. Princípios Básicos da Previdência Social
De acordo com CASTRO e
LAZZARI (2011, p. 111):
É
certo que princípio é uma idéia, mais generalizada, que inspira outras idéias,
a fim de tratar especificamente de cada instituto. É o alicerce das normas
jurídicas de certo ramo do Direito; é fundamento da construção escalonada da
ordem jurídico-positiva em certa matéria.
Passemos, então à análise
dos princípios relacionados ao direito previdenciário.
O princípio da solidariedade, previsto no artigo 3º,
I, CF/88, de acordo com Ivan Kertzman (2012, p. 56), “obriga os contribuintes a
verterem parte de seu patrimônio para o sustento do regime protetivo, mesmo que
nunca tenham a oportunidade de usufruir dos benefícios e serviços oferecidos.”.
O princípio da precedência da fonte de custeio está
previsto no art. 195, §5º, CF/88, pelo quel entende-se que “nenhum benefício ou
serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a
correspondente fonte de custeio total.”.
Por sua vez, o artigo 194 da
Constituição Federal elenca os princípios constitucionais da Seguridade Social:
Art.
194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de
iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os
direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo
único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade
social, com base nos seguintes objetivos:
I
- universalidade da cobertura e do atendimento;
II
- uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e
rurais;
III
- seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;
IV
- irredutibilidade do valor dos benefícios;
V
- eqüidade na forma de participação no custeio;
VI
- diversidade da base de financiamento;
VII
- caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão
quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos
aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.(Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
No mesmo sentido o artigo 2º
da Lei 8.213/91 elenca os seguintes objetivos:
Art.
2º A Previdência Social rege-se pelos seguintes princípios e objetivos:
I
- universalidade de participação nos planos previdenciários;
II
- uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e
rurais;
III
- seletividade e distributividade na prestação dos benefícios;
IV
- cálculo dos benefícios considerando-se os salários-de-contribuição corrigidos
monetariamente;
V
- irredutibilidade do valor dos benefícios de forma a preservar-lhes o poder
aquisitivo;
VI
- valor da renda mensal dos benefícios substitutos do salário-de-contribuição
ou do rendimento do trabalho do segurado não inferior ao do salário mínimo;
VII
- previdência complementar facultativa, custeada por contribuição adicional;
VIII
- caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a
participação do governo e da comunidade, em especial de trabalhadores em
atividade, empregadores e aposentados.
Parágrafo
único. A participação referida no inciso VIII deste artigo será efetivada a
nível federal, estadual e municipal.
Por fim, o artigo 201 da Constituição
Federal elenca os princípios específicos da Previdência Social, sendo eles a
filiação obrigatória (caput), caráter
contributivo (caput), equilíbrio
financeiro e atuarial (caput),
garantia do benefício mínimo (§2º), correção monetária dos salários de
contribuição (§3º) e da preservação do valor real dos benefícios (§4º).
2.3. Aposentadorias no Regime Geral de Previdência Social
2.3.1. Aposentadoria por Invalidez
A aposentadoria por invalidez está prevista
nos artigos 42 a
47 da Lei 8.213/91 e regulamentada nos artigos 43 a 50 do Decreto 3.048/99
Conforme se depreende da leitura destes
artigos, tal aposentadoria é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de
auxílio doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de
reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência,
sendo-lhe paga enquanto permanecer nesta condição.
Para a concessão da aposentadoria por
invalidez faz-se necessária a verificação da condição de incapacidade, mediante
exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às
suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
Vale mencionar que a doença ou lesão
pré-existente à filiação do segurado ao RGPS não lhe conferirá direito à
aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo
de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
O artigo 25, inciso I da Lei 8.213/91
determina que a carência mínima para concessão da aposentadoria por invalidez é
de 12 (doze) contribuições mensais, sendo, contudo, dispensada na forma do
artigo 26, inciso II da mesma lei; ou seja, nos casos de acidente de qualquer
natureza ou causa, doença profissional ou do trabalho e de doenças e afecções
especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência
Social a cada três anos.
Vale mencionar que a concessão de
aposentadoria por idade e por invalidez, na forma do artigo 39, inciso I, da
Lei 8.213/91, aos segurados especiais independe de carência, desde que
comprovem o exercício de atividade rural no período imediatamente anterior ao
requerimento do benefício, ainda que de forma descontínua, igual ao número de
meses correspondentes à carência do benefício requerido.
O salário-de-benefício da aposentadoria por
invalidez, de acordo com o artigo 29, inciso II, Lei 8.213/91, corresponde à
média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a
80% de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994,
nos termos do artigo 3º da Lei nº 9.876/99, sem a utilização do fator previdenciário
e a renda mensal do benefício equivale a 100% do salário-de-benefício.
Caso a aposentadoria por invalidez seja
concedida por transformação de auxílio-doença, a renda mensal será de 100% do
salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial
do auxílio-doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios
em geral.
De acordo com o artigo 45 da Lei 8.213/91, o
valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência
permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).
O segurado em gozo deste benefício está
obrigado a submeter-se aos exames médicos-periciais a cada dois anos, nos
termos do artigo 46 do Decreto 3.048:
Art. 46. O segurado
aposentado por invalidez está obrigado, a qualquer tempo, sem prejuízo do
disposto no parágrafo único e independentemente de sua idade e sob pena de
suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da previdência
social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado e
tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de
sangue, que são facultativos.
Parágrafo único. Observado o disposto no caput, o aposentado
por invalidez fica obrigado, sob pena de sustação do pagamento do benefício, a
submeter-se a exames médico-periciais, a realizarem-se bienalmente
A aposentadoria por invalidez é incompatível
com o instituto da desaposentação tendo em vista à restrição do exercício de
qualquer atividade laborativa. O artigo 46 da Lei 8.213/91 e o artigo 48 do
Decreto 3.048/99 determinam que o aposentado por invalidez que retornar
voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada a
partir da data do retorno. Caso haja recebimento de salário concomitantemente
com mensalidade de aposentadoria por invalidez, esta deverá ser devolvida à
Previdência Social.
Neste ponto, Ivan Kertzman (2012, p. 387) diz
que “Se este benefício é concedido aos trabalhadores que não têm condições de
exercer atividade, não há sentido em mantê-lo em caso de retorno ao trabalho.”.
2.3.2. Aposentadoria por Idade
A aposentadoria por idade está prevista nos
artigos 48 a
51 da Lei 8.213/91 e regulamentada nos artigos 51 a 55 do Decreto 3.048/99.
Esta aposentadoria é devida ao segurado que,
cumprida a carência de 180 contribuições mensais, completar 65 anos de idade,
se homem, e 60 anos de idade, se mulher. Há a redução do limite de idade para
60 e 55 anos nos casos dos trabalhadores rurais, respectivamente homens e
mulheres.
Para efeito da redução mencionada, o
trabalhador rural deve comprovar o efetivo exercício de atividade rural, ainda
que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do
benefício ou ao que cumpriu o requisito etário, por tempo igual ao número de
meses de contribuição correspondente à carência do benefício pretendido, computado
o período de atividades não vedadas aos segurados especiais elencadas nos
incisos III a VIII do § 9º do art. 11 da Lei 8.213/91.
Caso os segurados especiais não satisfaçam os
requisitos acima mencionados, mas satisfaçam as condições para a aposentadoria
por idade utilizando o tempo de atividade exercida em outra categoria de
segurado, fará jus a este benefício ao completar 65 anos, se homem, e 60 anos,
se mulher. Nesta hipótese, de acordo com o artigo 48, §4º da Lei 8.213/91, o
cálculo da renda mensal do benefício será a média aritmética simples dos
maiores 80% salários-de-contribuição, considerando-se como
salário-de-contribuição mensal do período como segurado especial o limite mínimo
de salário-de-contribuição da Previdência Social, ou seja, o valor do salário
mínimo vigente à época do labor.
O salário-de-benefício da aposentadoria por
idade, de acordo com o artigo 29, inciso I, Lei 8.213/91, corresponde à média
aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80%
de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, com
a utilização facultativa do fator previdenciário, nos termos do artigo 7º da
Lei 9.876/99.
De acordo com o artigo 50, da Lei 8.213/91, o
valor da aposentadoria por idade consistirá numa renda mensal de 70% (setenta
por cento) do salário-de-benefício, mais 1% (um por cento) deste, por grupo de
12 (doze) contribuições, não podendo ultrapassar 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.
A aposentadoria por idade é compatível com o
instituto da desaposentação, tendo em vista que não há vedação legal da
permanência no serviço ou mesmo do retorno do segurado ao mercado de trabalho,
devendo, nestes casos, continuar vertendo contribuição ao Regime Geral de
Previdência Social nos termos do artigo 12, §4º da Lei. 8.212/91.
2.3.3. Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial, prevista nos
artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 e 64
a 70 do Decreto 3.048/99, é devida uma vez cumprida a
carência de 180 contribuições, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a
condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15
(quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
Até a edição da Lei nº 9.032/95 a simples categoria
garantia ao segurado a concessão deste benefício.
O artigo 29 da Lei 8.213/91 estabelece que o
salário-de-benefício da aposentadoria especial consiste na média aritmética
simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento
de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, nos
termos do artigo 3º da Lei nº 9.876/99, e, de acordo com o artigo 39, inciso V,
do Decreto 3.048/99, corresponde a 100% do salário-de-benefício.
A concessão desta aposentadoria depende de
comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social, do
tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições
especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período
mínimo fixado. Também deve ser comprovada a exposição aos agentes nocivos
químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou
à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do
benefício.
O artigo 65, caput e parágrafo único, do Decreto 3.048/99, estabelece que o
trabalho permanente é “aquele exercido de forma não ocasional nem intermitente,
no qual q exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao
agente nocivo seja indissociável da produção ou da prestação do serviço”, sendo
incluído como tempo permanente de exposição a agentes nocivos as férias, os
afastamentos por incapacidade, o período de percepção de salário-maternidade,
desde que a à data do afastamento, o segurado estivesse exercendo atividade
considerada especial.
O artigo 254, §1º da Instrução Normativa nº
45/2010 do INSS-Press elenca os documentos necessários para a comprovação da
atividade especial. Vejamos:
Art. 254. As
condições de trabalho, que dão ou não direito à aposentadoria especial, deverão
ser comprovadas pelas demonstrações ambientais e documentos a estas
relacionados, que fazem parte das obrigações acessórias dispostas na legislação
previdenciária e trabalhista.
§ 1º As demonstrações
ambientais e os documentos a estas relacionados de que trata o caput,
constituem-se, entre outros, nos seguintes documentos:
I - Programa de
Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA;
II - Programa de
Gerenciamento de Riscos - PGR;
III - Programa de
Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção - PCMAT;
IV - Programa de
Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO;
V - Laudo Técnico de
Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT; e
VI - Perfil
Profissiográfico Previdenciário - PPP.
A exigência do Perfil Profissiográfico Previdenciário
consta no artigo 68, §2º do Decreto 3.048/99:
Art. 68 §2º A
comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita
mediante formulário denominado perfil profissiográfico previdenciário, na forma
estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, emitido pela empresa ou
seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho
expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
(Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 2001)
De acordo com o artigo 148, caput e parágrafo 14, da IN nº 99/2003,
do INSS/DC, a partir de 1º de janeiro de 2004, a comprovação da
exposição aos agentes nocivos somente é possível através do Perfil
Profissiográfico Previdenciário – PPP:
Art. 148. A partir de 1º de
janeiro de 2004, a
empresa ou equiparada à empresa deverá elaborar PPP, conforme Anexo XV, de
forma individualizada para seus empregados, trabalhadores avulsos e cooperados,
que laborem expostos a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou
associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física,
considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, ainda que não
presentes os requisitos para a concessão desse benefício, seja pela eficácia
dos equipamentos de proteção, coletivos ou individuais, seja por não se
caracterizar a permanência.
(...)
§ 14. O PPP substitui
o formulário para comprovação da efetiva exposição dos segurados aos agentes
nocivos para fins de requerimento da aposentadoria especial, a partir de 1º de
janeiro de 2004, conforme determinado pelo parágrafo 2º do artigo 68 do RPS,
alterado pelo Decreto nº 4.032, de 2001.
A
comprovação da exposição ao agente nocivo podem, alternativamente, ser feitas
pelos antigos formulários SB-40, DISES-BE-5235, DSS-8030, DIRBEN-8030, desde
que emitidos até 31 de dezembro de 2003.
O artigo 66 do Decreto 3.048/99 estabelece
critérios para conversão de tempo entre atividades especiais nos casos em que o
segurado tenha exercido, sucessivamente, duas ou mais atividades sujeitas a
condições especiais:
Art. 66. Para o segurado que
houver exercido sucessivamente duas ou mais atividades sujeitas a condições
especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física, sem completar em
qualquer delas o prazo mínimo exigido para a aposentadoria especial, os
respectivos períodos serão somados após conversão, conforme tabela abaixo,
considerada a atividade preponderante:
TEMPO A
CONVERTER
|
MULTIPLICADORES
|
||
PARA 15
|
PARA 20
|
PARA 25
|
|
DE 15
ANOS
|
-
|
1,33
|
1,67
|
DE 20
ANOS
|
0,75
|
-
|
1,25
|
DE 25
ANOS
|
0,60
|
0,80
|
-
|
O período de labor sob condições especiais
pode convertido para fins de concessão de aposentadoria por tempo de
contribuição ou por idade. Vejamos o disposto no artigo 70 do Decreto 3.048/99:
Art. 70. A
conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade
comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela: (Redação dada pelo
Decreto nº 4.827, de 2003)
TEMPO A CONVERTER
|
MULTIPLICADORES
|
|
MULHER (PARA 30)
|
HOMEM (PARA 35)
|
|
DE 15 ANOS
|
2,00
|
2,33
|
DE 20 ANOS
|
1,50
|
1,75
|
DE 25 ANOS
|
1,20
|
1,40
|
Vale mencionar que a Lei nº 9.032/95 vedou a
conversão de tempo comum em especial. Até a publicação da mencionada lei era
possível tanto a conversão de tempo especial em comum quanto de tempo em comum
em especial para fins de concessão de aposentadoria comum ou especial. CASTRO e
LAZZARI (2011, p. 650) entendem que “essa restrição não se deve aplicar ao
tempo anterior à edição da lei”. Ou seja, para fins de conversão de tempo
faz-se necessária a aplicação da legislação vigente à época da prestação do
serviço.
O artigo 69, parágrafo único do Decreto
3.048/99 determina que o segurado que retornar ao exercício de atividades ou
operações que o sujeitem aos agentes nocivos, ou nele permanecer, na mesma ou
em outra empresa, qualquer que seja a forma de prestação de serviço ou
categoria do segurado, terá o seu benefício cessado. Os valores eventualmente
percebidos pelo segurado indevidamente pelo segurado que continuou ou retornou
ao trabalho em contato com agente nocivo deverão ser devolvidos ao INSS, na
forma do artigo 253 da IN 45/2010, INSS/PRESS.
Nesse sentido, vale trazer as sábias palavras
de Ivan Kertzman (2012, p. 408):
Registre-se que nos
parece que este benefício distorce, de certa forma, a lógica da legislação
protetiva. Ocorre aqui uma verdadeira troca de saúde por dinheiro, em que o
trabalhador desgasta a sua saúde e, como forma de recompensa, o Estado e toda a
sociedade o “premia” com um benefício até o final de sua vida.
Insta gizar
que não há vedação legal para que o aposentado especial retorne ao trabalho em
atividades comuns. Neste caso, a desaposentação seria possível, mas seria
necessária a análise da viabilidade de tal ato, tendo em vista que não há
aplicação do fator previdenciário no cálculo da aposentadoria especial.
Logo, caso o aposentado especial retorne ao
mercado de trabalho sob condições comuns e este almeje a desaposentação, este
deverá solicitar a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de
contribuição mediante a conversão dos períodos especiais em comuns que deverão
ser acrescidos dos demais períodos comuns laborados pelo segurado. Neste caso,
o salário-de-benefício será a média aritmética simples dos maiores 80%
salários-de-contribuição com a devida aplicação do fator previdenciário.
No caso do fator previdenciário, vale
esclarecer que sua aplicação só será vantajosa para o segurado especial caso o
fator seja maior que 1 (um), caso contrário haverá diminuição do
salário-de-benefício do segurado.
2.3.4. Aposentadoria por Tempo de Contribuição
A Lei nº 8.213/91 prevê a concessão da
aposentadoria por tempo de serviço. Ocorre que, com o advento da Emenda
Constitucional nº 20/98, este benefício foi substituído pela aposentadoria por
tempo de contribuição. Tal mudança se deu com a finalidade de adotar de forma clara
o aspecto contributivo e que busca o equilíbrio financeiro e atuarial no regime
previdenciário.
Ocorre que o artigo 4º da EC 20/98 determina
que “o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de
aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como
tempo de contribuição”. Logo, o tempo ficto continua sendo utilizado como tempo
de contribuição até que seja editada lei específica sobre o assunto, o que, de
acordo com a redação da Lei 8.213/91, ainda não ocorreu, tendo em vista que o
artigo 52 desta lei ainda fala em aposentadoria por tempo de serviço, prendo,
inclusive, a aposentadoria por tempo de serviço proporcional.
De acordo com Fábio Zambitte Ibrahim (2012,
p. 610):
A aposentadoria por
tempo de contribuição é um benefício que sofre constantes ataques, sendo que um
número razoável de especialistas defende sua extinção. Isso decorre da
conclusão de não ser este benefício tipicamente previdenciário, pois não há
qualquer risco social sendo protegido – o tempo de contribuição não traz
presunção de incapacidade para o trabalho. Outros defendem este benefício, já
que, mesmo não tendo risco a proteger, permite uma renovação mais rápida do
mercado de trabalho, o que pode ser útil em épocas de desemprego acentuado. Não
obstante, o que se vê na prática, são segurados que se aposentam por tempo de
contribuição e continuam trabalhando. (...)
Entendo que este
benefício, em sua atual configuração, não se coaduna com a lógica protetiva,
pois permite a aposentação em idades muito inferiores ao que se poderia rotular
de idade avançada. Ainda que o
pagamento tenha sido feito por anos a fio, a previdência pública não é
poupança, mas sim seguro social, no sentido de atender à clientela protegida no
advento de algum sinistro impeditivo de obtenção da remuneração.
A EC 20/98 alterou, dentre outros
dispositivos, o artigo 201 da CF/88 estabelecendo, em seu parágrafo 7º, que a
aposentadoria por tempo de contribuição é devida ao segurado, tendo como
requisitos 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta)
anos de contribuição, se mulher. Há a redução de cinco anos para o professor
que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de
magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. não há limite
de idade para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.
Com a edição da EC 20/98, a aposentadoria
proporcional deixou de existir para aqueles que se filiassem ao RGPS após
16/12/1998, data de publicação da emenda.
Vale ressaltar que não há requisito etário
para a aposentadoria por tempo de contribuição integral, no entanto, tal
requisito é obrigatório para a concessão de aposentadoria por tempo de
contribuição proporcional.
De acordo com os artigos 25, inciso II e 142 da
Lei 8.213/91, c/c os artigos 29, inciso II e 182 do Decreto 3.048/99, a
carência mínima para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição é
de 180 (cento e oitenta) contribuições mensais.
O salário-de-benefício da aposentadoria por
tempo de contribuição integral, conforme artigo 32, inciso I e artigo 39,
inciso IV do Decreto 3.048/99, consiste na média aritmética simples dos maiores
salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período
contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário, sendo a renda mensal da
aposentadoria equivalente a 100% do salário de benefício.
Vale mencionar que não há óbice legal para
que o segurado em gozo desta aposentadoria continue ou mesmo retorne ao mercado
de trabalho, sendo obrigatória a contribuição no caso de permanência ou retorno
ao labor.
2.3.4.1.
Principais
Regras de Transição
As duas alterações mais relevantes do Regime
Geral de Previdência Social são trazidas pela Emenda Constitucional 20/98 e
pela Lei nº 9.876/99.
Enquanto a Emenda Constitucional 20/98
alterou algumas regras de aposentação, a Lei 9.876/99 inovou em outros
aspectos, em especial, no cálculo do salário-de-benefício.
2.3.4.1.1.
Emenda
Constitucional nº 20, de 15/12/1998
A EC 20/98 é também conhecida como a reforma
da previdência. O artigo 9º, caput, da EC 20/98 estabelece a regra de
transição para a Aposentadoria por Tempo
de Contribuição Integral para os segurados filiados ao RGPS em período
anterior à publicação:
Art. 9º Observado o
disposto no art. 4° desta Emenda e ressalvado o direito de opção a
aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de
previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se
tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação
desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos:
I - contar com
cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se
mulher; e
II - contar tempo de
contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) trinta e cinco
anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e
b) um período
adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data
da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante
da alínea anterior.
(...)
§ 2º O professor que,
até a data da publicação desta Emenda, tenha exercido atividade de magistério e
que opte por aposentar-se na forma do disposto no caput, terá o tempo de
serviço exercido até a publicação desta Emenda contado com o acréscimo de
dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se
aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício de atividade de
magistério.
Esta regra é aplicável somente aos segurados
filiados ao RGPS em período anterior à publicação da EC 20/98. Este dispositivo
determina a conciliação dos requisitos idade, tempo de contribuição e pedágio (adicional de 20% de
contribuição). Este adicional incide sobre o tempo de contribuição que faltava
para o segurado se aposentar na data da publicação da referida emenda.
Esta regra não é aplicada na prática, tendo
em vista que o segurado pode optar pela nova regra e esta não prevê limite de
idade.
A Emenda constitucional 20/98 visava a
obrigatoriedade da cumulação do requisito idade e tempo de contribuição para as
aposentadorias concedidas pelo RGPS e para os Regimes Próprios. Nesse sentido
vale transcrever a explicação trazida por Ivan Kertzman (2012, p. 371 e 372):
O Governo Fernando
Henrique Cardoso estava empenhado em aprovar o texto da Emenda com a exigência
de cumulação para os dois regimes. Houve, entretanto, forte resistência de
alguns setores da sociedade que queriam garantir a aposentadoria nos antigos
moldes, tanto para o servidor público, quanto para o trabalhador da iniciativa
privada.
As regras de
aposentadoria dos dois regimes permitiam a concessão de benefícios
precocemente, fugindo ao objetivo da Previdência Social: cobrir os riscos
sociais. O tempo de serviço ou de contribuição não é risco social a ser coberto
pela Previdência, pois nada indica que um segurado que tenha contribuído por 30
anos ou mais não tenha condições de exercer sua atividade. No calor das
discussões, lembramos que o Presidente afirmou que quem se aposentava muito
cedo era “vagabundo”.
Para viabilizar a
aprovação da Emenda Constitucional, tal como o Governo queria, foi retirada do
texto a parte que exigia a cumulação dos requisitos de idade e tempo de contribuição
para as aposentadorias concedidas pelo RGPS, mantendo-se esta exigência apenas
para o setor público, já que havia menos pressões para a alteração das regras
dos Regimes Próprios.
Colocou-se, então,
como destaque para votação posterior, somente este item. O texto básico da
reforma foi aprovado, inclusive constando as regras de transição das
aposentadorias do RGPS, mesmo antes da alteração deste regime ser aprovada na
votação do destaque. Isso mesmo! Os nossos legisladores conseguiram efetuar a proeza
de aprovar uma regra de transição, antes da aprovação da alteração que
motivaria tal regra. (...)
Ocorre que, quando
foi votado o destaque, em uma das votações mais notórias da Câmara dos
Deputados, a necessidade de cumulação de idade com tempo de contribuição para
as aposentadorias concedidas pelo INSS não foi aprovada por apenas um voto.
Quando o Governo contabilizou os votos, percebeu que o Deputado governista
Antônio Kandir, Ex-ministro do Planejamento e Orçamento de FHC, havia votado
contra a posição defendida pelo seu partido. Entrevistado pela mídia, alegou
que “apertou o botão errado no momento da votação”.
Resultado: a
cumulação foi aprovada nos Regimes Próprios e não o foi para o RGPS. Foi,
entretanto, aprovada a regra de transição também para o RGPS.
Desse modo, a regra transitória com limite de
idade não tem efetiva aplicação, tendo em vista o erro de votação. Logo,
qualquer segurado pode aposentar-se por tempo de contribuição integral, sem
limite de idade.
Com a finalidade de reduzir os benefícios
previdenciários concedidos pelo INSS, nos casos de aposentadorias precoces, a
Lei 9.876/99 criou a Fator Previdenciário, que discorreremos mais adiante.
Outro ponto que merece atenção é a
aposentadoria de professor. Antes da EC 20/98, o professor, ainda que de nível
superior, poderia aposentar-se com a redução de cinco anos. Com a nova redação
dada aos artigo 201 e 202 da CF/88 pela referida emenda, tal redução foi
restringida somente aos professores que comprovem exclusivamente tempo de
efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino
fundamental e médio (artigo 201, §8º, CF/88).
O parágrafo 2º do artigo 9º da EC 20/98
garante aos professores, inclusive os universitários, a conversão de tempo de
magistério em tempo comum mediante o acréscimo de dezessete por cento, se
homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente,
com tempo de efetivo exercício de atividade de magistério.
Tal conversão é regra excepcional e só é
válida para os segurados que se encontrem em regra de transição. Ao se utilizar
de tal conversão, o professor terá de seguir a regra transitória na íntegra,
cumprindo o pedágio e o limite etário, não podendo converter tempo e utilizá-lo
na regra geral.
Em relação à Aposentadoria por Tempo de Contribuição Proporcional, é necessário
esclarecer que a mesma foi extinta com o advento da Emenda Constitucional nº
20/98, sendo garantida, apenas, aos segurados filiados ao RGPS até a data da
publicação da referida emenda, ou seja, até 16/12/1998.
O artigo 9º, §1º da EC 20/98 traz a regra de
transição para concessão da aposentadoria proporcional aos segurados então
filiados. Vejamos:
Art. 9º (...)
§ 1º O segurado de
que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do caput, e
observado o disposto no art. 4° desta Emenda, pode aposentar-se com valores
proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes
condições:
I - contar tempo de
contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) trinta anos, se
homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e
b) um período
adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na
data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo
constante da alínea anterior;
II - o valor da
aposentadoria proporcional será equivalente a setenta por cento do valor da
aposentadoria a que se refere o caput, acrescido de cinco por cento por ano de
contribuição que supere a soma a que se refere o inciso anterior, até o limite
de cem por cento.
A regra transitória
para aposentadoria proporcional também prevê o requisito etário, tempo de
contribuição e pedágio sobre o tempo de contribuição que faltava para o
segurado possuir direito ao benefício integral. No entanto, este, por sua vez,
corresponde ao percentual de 40%.
De acordo com o
artigo 188 do Decreto 3.048/99, o valor da aposentadoria proporcional será equivalente
a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que
supere a soma do tempo de contribuição faltante com o pedágio, até o limite de
100%
2.3.4.1.2.
Lei
Ordinária nº 9.876/99
A redação original do artigo 202 da
Constituição Federal trazia os parâmetros de cálculos do salário-de-benefício
das aposentadorias do RGPS. A Emenda Constitucional nº 20/98 alterou a redação
deste e de outros artigos, possibilitando, assim, a disposição sobre o assunto
em Lei Ordinária.
A Lei 9.876/99 alterou o período básico de
cálculo do salário-de-benefício para todo o período contributivo e a média
aritmética passou para 80% dos maiores salários de contribuição deste período.
Antes o PBC incluía apenas os últimos 36
salários-de-contribuição, até o máximo de 48 meses, e a média aritmética era
feita em relação a este pequeno período.
Para os segurados filiados antes de 28/11/1999,
conforme artigo 3º da Lei 9.876/99, o PBC é todo o período contributivo a
partir de julho de 1994:
Art. 3o
Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de
publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão
dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do
salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores
salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de
todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994,
observado o disposto nos incisos I e II
do caput do art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada
por esta Lei.
Vale mencionar que, de acordo com o artigo
3º, §2º, Lei 9.876/99, o divisor considerado no cálculo da média aritmética,
nos casos de aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial, não
poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência
julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de
todo o período contributivo.
Esta lei também criou o fator previdenciário,
que explicaremos no próximo tópico.
O artigo 5º desta lei determina a aplicação
progressiva do fator previdenciário com a aplicação do fator de forma gradual para
os benefícios concedidos nos cinco primeiros anos de sua instituição
(novembro/1999 a novembro/2004), incidindo sobre 1/60 do salário-de-benefício,
por mês que se seguir a publicação da Lei 9.876/99, cumulativamente e
sucessivamente, até completar 60/60 da referida média. Ou seja, o fator não era
aplicado na sua integralidade, mas sim de modo progressivo. A aplicação
integral do fator previdenciário sobre a média começou a partir de
dezembro/2004.
2.4. Fator Previdenciário
O parágrafo 7º do artigo 29 da Lei 8.213/91,
incluído pela Lei nº 9.876/99, determina que “o fator previdenciário será
calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de
contribuição do segurado ao se aposentar”, segundo a seguinte fórmula constante
do Anexo da Lei 9.876/99:
onde:
f = fator previdenciário;
Es = expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria;
Tc = tempo de contribuição até o momento da aposentadoria;
Id = idade no momento da aposentadoria; e
a = alíquota de contribuição correspondente a 0,31.
O artigo 29, §9º da Lei 8.213/91 dispõe que, para efeito de aplicação do fator
previdenciário, serão adicionados ao tempo de contribuição:
Art. 29 (...)
§ 9o Para
efeito da aplicação do fator previdenciário, ao tempo de contribuição do
segurado serão adicionados: (Incluído pela Lei nº
9.876, de 26.11.99)
I - cinco anos, quando se tratar de mulher; (Incluído pela Lei nº
9.876, de 26.11.99)
II - cinco anos, quando se tratar de professor que comprove exclusivamente
tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no
ensino fundamental e médio;(Incluído pela Lei nº
9.876, de 26.11.99)
III - dez anos, quando se tratar de professora que comprove exclusivamente
tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no
ensino fundamental e médio.(Incluído pela Lei nº
9.876, de 26.11.99)
O fator previdenciário se aplica somente às
aposentadorias por tempo de contribuição e por idade, sendo facultativo em
relação a esta última.
A aplicação do fator será favorável caso este
seja maior que “1”
e a média esteja abaixo do valor teto vigente, caso contrário, gera diminuição
no valor mensal do benefício do segurado, sendo, neste último caso, desestímulo
à aposentadoria precoce.
Neste ponto vale citar o Projeto de Lei
3.299/08 que versa sobre o fim do fator previdenciário. Tal projeto tem por
fundamento a idéia de incluir um limite de idade mínimo para aposentadoria por
tempo de contribuição, o que, na verdade, era a intenção da Emenda
Constitucional nº 20/98.
O Projeto de Lei 3.299/08 Substitutivo, de
relatoria do deputado Pepe Vargas estabelece que o trabalhador não terá perdas
ao se aposentar quando o somatório da idade e do tempo de contribuição for de
95 anos para homens e 85 anos para mulheres. Vejamos trecho do voto do relator:
Sendo assim, no lugar
das alternativas apresentadas até aqui ou da simples extinção do fator
previdenciário, propomos que esse coeficiente não incida sobre a média dos
salários-de-contribuição do segurado quando a soma da idade com o respectivo
tempo de contribuição, ambos considerados na data do requerimento do benefício,
atinja noventa e cinco anos, para o homem, e oitenta e cinco anos, para a
mulher, e desde que esse tempo de contribuição não seja inferior a trinta e
cinco anos, para o homem, e a trinta anos, para a mulher.
Desse modo, a partir
do momento em que preencha os requisitos acima mencionados, o segurado terá
direito a uma renda mensal sem qualquer redução decorrente de sua expectativa
de sobrevida.
No entanto, ainda não há definição sobre o
possível término do fator previdenciário até o presente momento, mas é de
ressaltar que sua extinção pura e simples é indesejada, pois permitiria
aposentadorias precoces e sem o devido risco social a ser protegido.
2.5. Abono Permanência
A redação original do
artigo 5º, §3º da Lei Orgânica da Previdência Social de 1960 (Lei 3.807/60 –
LOPS) proibia nova filiação ao regime de previdência da pessoa jubilada. Nesse
sentido podemos citar a redação original do artigo 30, §1º da mesma lei que condicionava
a data de início da aposentadoria à data de entrada do requerimento ou à data
do afastamento da atividade por parte do segurado:
Art. 30 (...)
§ 1º A data do início da aposentadoria por
velhice será a da entrada do respectivo requerimento ou a do afastamento da
atividade por parte do segurado, se posterior àquela.
A LOPS, no entanto,
estimulava a protelação da aposentadoria no tempo, mediante estímulo à
permanência do segurado na atividade laborativa. Vejamos a redação do artigo
32, §§ 3º, 4º e 5º da LOPS:
Art 32. A aposentadoria por tempo
de serviço será concedida ao segurado que completar 30 (trinta) e 35 (trinta e
cinco) anos de serviço, respectivamente, com 80% (oitenta por cento) do
"salário de benefício" no primeiro caso, e, integralmente, no segundo.
(...)
§ 3º Todo segurado
que, com direito ao gôzo da aposentadoria de que trata êste artigo, optar pelo
prosseguimento no emprêgo, ou na atividade, fará jus a um abono mensal de 25%
(vinte e cinco por cento) do salário-de-benefício, a cargo da previdência social.
(Redação dada pelo Decreto-Lei nº 66, 21.11.1966)
§ 4º Todo segurado
que com idade de 55 anos e com direito ao gôzo pleno da aposentadoria de que
trata êste artigo optar pelo prosseguimento na emprêsa na qualidade de
assalariado, fará jus a um abono mensal de 25% (vinte e cinco por cento) do
salário de benefício, pago pela instituição de previdência social em que
estiver inscrito.
§ 5º O abono de que
trata o parágrafo anterior não se incorpora à aposentadoria ou pensão.
Caso o segurado que
adimpliu o direito à aposentadoria optasse pelo prosseguimento na atividade
remunerada, este teria direito à concessão do abono mensal, pago pela
Previdência, no valor de 25% do salário-de-benefício, sendo que este abono não
se incorporaria à futura aposentadoria ou pensão. Logo, a extinção deste abono
dava-se pela concessão da aposentadoria ou por morte do segurado, ou mesmo
quando da emissão de certidão de tempo de serviço, para fins de contagem
recíproca.
O artigo 10, §4º da
Lei 5.890/73 alterou o percentual do abono permanência para 25% (vinte e cinco
por cento) do salário de benefício, para o segurado que contar 35 (trinta e
cinco) ou mais anos de atividade, e para 20% (vinte por cento) do salário de
benefício, para o segurado que tiver entre 30 (trinta) e 35 (trinta e cinco)
anos de atividade:
O artigo 87 da Lei 8.213/91
manteve o percentual do abono permanência em 25% para o segurado com 35 (trinta
e cinco) anos ou mais de serviço e para a segurada com 30 (trinta) anos ou mais
de serviço.
O abono permanência
em serviço esteve presente na legislação do Regime Geral de Previdência Social,
desestimulando as aposentadorias precoces, até o advento da Lei 8.870/94, que
revogou, dentre outros, o artigo 87 da Lei 8.213.
2.6. Pecúlio
O Decreto-Lei nº
66/66 alterou a redação do artigo 5º §3º da LOPS, admitindo, assim, nova filiação
à previdência do segurado aposentado que retorna à atividade laborativa.
Vejamos:
§ 3º O aposentado
pela previdência social que voltar a trabalhar em atividade sujeita ao regime
desta Lei será novamente filiado ao sistema, sendo-lhe assegurado, em caso de
afastamento definitivo da atividade, ou, por morte, aos seus dependentes, um
pecúlio em correspondência com as contribuições vertidas nesse período, na
forma em que se dispuser em regulamento, não fazendo jus a quaisquer outras
prestações, além das que decorrerem da sua condição de aposentado.(Redação dada
pelo Decreto-Lei 66, 21.11.1966)"
Neste ponto, vale
fazer menção ás palavras de Hermes Arrais Alencar (2011, p. 68)
O novel regramento institui a figura do
pecúlio, com vistas a trazer equilíbrio na nova relação estabelecida entre a
pessoa aposentada que dá início à nova vida laboral e a Previdência. Dessa
relação exsurge, de um lado, a exigência legal de o jubilado contribuir ao
regime previdenciário sem que, de outra monta, possa esse tributo repercutir em
proveito do aposentado. Assim, para evitar o enriquecimento ilícito estatal, em
receber valores contributivos sem, em contrapartida, assegurar qualquer mais
valia aos rendimentos da aposentadoria, e nem mesmo, possibilitar a percepção
de outros benefícios, determinou o legislador que houvesse a devolução das
contribuições recebidas dos aposentados pela Previdência, a restituição é
devida a contar da data do efetivo afastamento do jubilado da atividade
laboral.
O pecúlio
correspondia ao valor total pago a título de contribuição previdenciária a ser
restituído ao aposentado quando da cessação da nova filiação. A bem da verdade,
o pecúlio formava uma espécie de capital próprio, não servindo, assim, para o
sistema de proteção social.
O direito ao pecúlio
esteve presente, também, na Lei 8.213/91, no entanto, a Lei 8.870/94 revogou o
inciso II do artigo 81 da Lei de Benefícios, que assegurava o direito ao
pecúlio ao segurado aposentado.
2.7. Abono de Retorno à Atividade
O abono de retorno é um importante
instrumento criado pelo artigo 12 da Lei 5.890/73 acerca do retorno do jubilado
ao mercado de trabalho:
Art. 12. O segurado
aposentado, por tempo de serviço, que retornar à atividade será normalmente
filiado e terá suspensa sua aposentadoria, passando a perceber um abono, por
todo o novo período de atividade, calculado na base de 50% (cinqüenta por
cento) da aposentadoria em cujo gozo se encontrar.
§ 1º Ao se desligar,
definitivamente, da atividade, o segurado fará jus ao restabelecimento da sua
aposentadoria suspensa. devidamente reajustada e majorada de 5% (cinco por
cento) do seu valor, por ano completo de nova atividade, até o limite de 10
(dez) anos.
§ 2º O segurado
aposentado que retornar à atividade é obrigado a comunicar, ao Instituto
Nacional de Previdência Social, a sua volta ao trabalho, sob pena de
indenizá-lo pelo que lhe for pago indevidamente, respondendo solidariamente a
empresa que o admitir.
§ 3º Aquele que
continuar a trabalhar após completar 35 (trinta e cinco) anos de atividade terá
majorada sua aposentadoria, por tempo de serviço, nas bases previstas no § 1º
deste artigo.
§ 4º Aplicam-se as
normas deste artigo ao segurado aposentado por velhice e em gozo de
aposentadoria especial que retornar à atividade.
§ 5º O segurado
aposentado por invalidez que retornar à atividade terá cassada a sua
aposentadoria.
Com o abono de retorno, a aposentadoria era
suspensa, sendo restabelecida as contribuições à Previdência Social e o
aposentado passava a ter direito ao abono de retorno no valor de 50% da
aposentadoria, enquanto durasse a prestação de serviço.
As contribuições vertidas pelo segurado com a
aposentadoria suspensa repercutiam como fator de recálculo da aposentadoria por
ocasião do afastamento ao trabalho.
De acordo com o artigo 12, §1º da Lei 5.890/73,
ao se desligar, definitivamente, da atividade, o segurado faria jus ao
restabelecimento da sua aposentadoria suspensa, devidamente reajustada e
majorada de 5% (cinco por cento) do seu valor, por ano completo de nova
atividade, até o limite de 10 (dez) anos.
Infelizmente o abono de retorno à atividade
durou pouco tendo em vista que o artigo 2º da Lei nº 6.210/75 colocou fim ao
abono de retorno e restabeleceu o pecúlio:
Art 2º O aposentado
pela previdência social que voltar a trabalhar em atividade sujeita ao regime
da Lei número 3.807, de 26 de agosto de 1960, será novamente filiado ao INPS,
sem suspensão de sua aposentadoria, abolindo o abono a que se refere o artigo
12, da Lei número 5.890, de 8 de junho de 1973, e voltando a ser devidas com
relação à nova atividade todas as contribuições, inclusive da empresa, prevista
em lei.
Novamente, saudoso é o entendimento de Hermes
Arrais Alencar (2011, p.70):
Aqui evidenciamos a
melhor correlação estabelecida entre as contribuições satisfeitas pelo
segurado-aposentado que retorna à atividade remunerada e a proteção
previdenciária. Esse benefício de tão interessante retirou a valia do abono
permanência, afinal, ao segurado elegível à aposentação tinha melhor proveito a
imediata aposentadoria com retorno subseqüente ao labor, com direito à metade
do valor da aposentadoria, e, ainda, de elevar o valor da renda mensal suspensa
conforme o número de anos que laborasse após aposentado. Enquanto que o abono
de permanência ostentava valor inferior, de 25% do salário-de-benefício sem
qualquer repercussão no cálculo da derradeira aposentadoria.
(...)
Caso presente o abono
de retorno em nosso cenário jurídico-previdenciário, não haveríamos de discutir
pedidos formulados por aposentados no sentido de desfazimento do ato
administrativo de concessão do benefício para efeito de cômputo do labor
exercido após a jubilação, tempo no qual há efetivo recolhimento de
contribuições, sem qualquer proveito direito (na compreensão administrativa) ao
aposentado que as verteu.
3. HISTÓRICO DA DESAPOSENTAÇÃO
§ 4º O aposentado
pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que estiver exercendo ou que
voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em
relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta
Lei, para fins de custeio da Seguridade Social. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº
9.032, de 28.4.95).
4. CONCEITO DE DESAPOSENTAÇÃO
Fábio
Zambitte Ibrahim (2011, p. 35) oferece o seguinte conceito:
Desaposentação é ato
administrativo formal vinculado, provocado pelo interessado no desfazimento da
manutenção das mensalidades da aposentadoria, que compreende uma abdicação com
declaração oficial desconstitutiva.
(...)
Basicamente, então, a
desaposentação é uma renúncia às mensalidades da aposentação, sem prejuízo do
tempo de serviço ou do tempo de contribuição, per se irrenunciáveis, seguida ou não de volta ao trabalho,
restituindo-se o que for atuarialmente necessário para a manutenção do equilíbrio
financeiro dos regimes envolvidos com o aproveitamento do período anterior no
mesmo ou em outro Regime de Previdência Social, sempre que a situação do
segurado melhorar e isso não causar prejuízo a terceiros.
Ainda
segundo MARTINEZ (2011, p. 224):
A desaposentação é
uma renúncia expressa, oficial e formal por parte do aposentado que está
recebendo um benefício legitimamente concedido, com a preservação do tempo de
contribuição (que é indisponível), pasa cessar a manutenção desse benefício e
ser requerido outro, no mesmo regime ou num outro regime de previdência social.
Logo,
a desaposentação consiste na soma do ato de renúncia a atual aposentadoria com
a finalidade de computar o período laborado após o início à jubilação para fins
de concessão de nova aposentadoria mais vantajosa em favor do segurado.
Vale
mencionar que são duas as possibilidades de desaposentação: averbação de tempo
de contribuição em outro regime previdenciário ou contagem deste tempo
posterior à aposentação no mesmo regime.
5. ARGUMENTOS FAVORÁVEIS À DESAPOSENTAÇÃO
5.1. Necessária contrapartida da contribuição previdenciária
Como já vimos nos tópicos
anteriores, a Lei nº 9.032/95 acrescentou o parágrafo quarto ao artigo 12 da
Lei 8.212/91, determinando, assim, que o aposentado que volta a exercer
atividade abrangida pelo Regime Geral de Previdência Social torna-se segurado
obrigatório em relação a essa atividade, decorrendo desta filiação obrigatória
o dever de contribuir.
Ora, o artigo 195, parágrafo
5º da constituição Federal institui a Regra da Contrapartida, na qual “nenhum benefício
ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a
correspondente fonte de custeio total”.
Nesse sentido, vale
transcrever o entendimento de Adriane Bramante de Castro Ladenthin e Viviane
Masotti (2011, p. 99):
Se
há contribuição e não haverá concessão de benefício, estar-se-á infringindo a
função social para qual foi criado o sistema de seguridade social,
sobressaindo-se apenas a questão fiscal, contrário aos fins precípuos da Ordem
Social. Ora, se o segurado se aposentou, continuou contribuindo, não tem
direito a nenhum benefício, sua contribuição deixa de ter natureza de
contribuição social e passa a ser tributo. Além disso, a existência de
contribuição como qualquer segurado sem que possa usufruir dos benefícios
destinados aos segurados não aposentados, fere não só a regra da precedência de
custeio, como o princípio da isonomia!
Ora, as contribuições
vertidas pelo segurado devem garantir a contraprestação por parte da Autarquia
Previdenciária. Entender o contrário seria admitir a violação do artigo 201,
§11 da Constituição Federal:
Art.
201 (...)
§11.
Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao
salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.
(Incluído dado pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (g.n)
Assim dispõe o doutrinador
Fábio Zambitte Ibrahim (2011, p.60):
A
contributividade dos sistemas previdenciários, regra fundamental do sistema, ao
mesmo tempo em que gera um ônus financeiro aos segurados, também produz um
bônus, materializado na possibilidade de aplicar tais recursos em hipóteses
diversas, nem todas mapeadas pela legislação previdenciária. Não há como a
Administração Pública ignorar esta prerrogativa ao segurado, que pode muito bem
se desfazer de um benefício atual visando à transferência de seu tempo de
contribuição para novo benefício.
Portanto, as contribuições
previdenciárias devem gerar consequente repercussão em benefícios. Logo,
levando em consideração a desaposentação, se o aposentado que continua ou
retorna ao mercado de trabalho é contribuinte obrigatório da Previdência Social
(art. 12, §4º, Lei nº 8.213/91) as contribuições do jubilado devem lhe garantir
uma repercussão em benefício.
5.2. Natureza disponível e patrimonial da aposentadoria
A aposentadoria, segundo
Wladimir Novaes Martinez (2011, p. 37) é “direito patrimonial, por ser próprio
e assegurado por uma determinada pessoa e, derradeiramente disponível, já que
apenas depende de sua volição de vontade.”.
Vale transcrever, ainda, as seguintes
palavras de Wladimir Novaes Martinez (2011, p. 40):
Tida
a aposentação, inicialmente como ato unilateral que vincula contratualmente a
seguradora, obrigando-a a atender à pretensão (sempre que reunidos os
requisitos legais e a isso não podendo se escusar, ainda que seja um mau risco),
a desaposentação é ato pessoal que só depende da vontade do titular do direito,
que, claro, terá de atender aos seus pressupostos.
Assim, o direito à
aposentadoria é de caráter personalíssimo e patrimonial, sendo recebido sob
forma de prestação pecuniária; logo é direito disponível, condicionado à
vontade do segurado.
5.3. Princípio da legalidade
O artigo 5º, inciso II da
Constituição Federal de 1988 determina que “ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”. Tal preceito determina
a aplicação da autonomia da vontade em favor dos particulares, permitindo, a
estes, a prática de tudo o que a lei não proíbe.
A Administração Pública, com
base nesse princípio entende que o desfazimento da aposentadoria só é viável
com previsão expressa em lei, tendo em vista que o princípio da legalidade para
a Administração Pública, conforme o artigo 37 da Constituição Federal, é
entendido como o fazer ou deixar de fazer somente aquilo que está disposto em
lei.
Segundo Fábio Zambitte
Ibrahim (2011, p. 70, 71 e 97):
Ademais,
não se pode alegar a ausência de previsão legal para o exercício das
prerrogativas inerentes à liberdade da pessoa humana, pois cabe a esta, desde
que perfeitamente capaz, julgar a condição mais adequada para sua vida, de
ativo ou inativo, aposentado ou não. O princípio da dignidade da pessoa humana
repulsa tamanha falta de bom senso, sendo por si só fundamento para a
reversibilidade plena do benefício.
(...)
Após
a análise dos principais aspectos da desaposentação, é inevitável concluir-se
pela sua legitimidade, seja perante a Constituição, seja sob o aspecto legal,
inexistindo qualquer vedação expressa à opção pelo segurado em desfazer seu ato
concessório do benefício previdenciário de aposentadoria, desde que visando à
prestação melhor, seja no mesmo ou em outro regime previdenciário.
Ora, a ausência de previsão
legal acerca do instituto da desaposentação não é obstáculo para concessão de
nova aposentadoria em favor do segurado, tendo em vista que a este é permitida
qualquer conduta não vedada por Lei ou pela Constituição.
Nesse sentido, vale
transcrever as sábias palavras de Adriane Bramante de castro Ladenthin e
Viviane Masotti (2011, p. 92):
Não
há qualquer impedimento constitucional ou legal que impeça o segurado de
renunciar à sua aposentadoria para obter nova aposentadoria, mais vantajosa.
Muito pelo contrário, em se tratando de um direito fundamental social, a busca
pela melhoria das condições financeiras, aliada à continuidade das
contribuições sociais, DEVE permitir ao segurado aposentadoria digna,
permitindo-lhe somar TODO o tempo trabalhado, pois o trabalho é o que dignifica
o homem.
Em contraponto, um dos
argumentos contrários à desaposentação seria a proibição expressa de renúncia
de aposentadoria por idade, tempo de contribuição e especial constantes no
artigo 181-B do Decreto 3.048/99. Vejamos:
Art.
181-B. as aposentadoria por idade, tempo de contribuição e especial concedidas
pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e
irrenunciáveis
Parágrafo
único. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que
manifeste esta intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes da
ocorrência do primeiro de um dos seguintes atos:
I
– recebimento do primeiro pagamento do benefício; ou
II
– saque do respectiva Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou do Programa de
Integração Social.
No entanto, vale mencionar o
artigo 84, inciso IV da Constituição Federal impõe os limites do podes
regulamentar:
Art.
84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
IV
– Sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execução;
Logo, temos que os
regulamentos não podem extrapolar os limites definidos na lei, servindo,
simplesmente, para a fiel execução desta.
Nesse diapasão, vale citar
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2012, p. 229):
O
decreto de execução [ou regulamentar] deve-se restringir-se ao conteúdo da lei,
explicando-o, detalhando seus dispositivos. As leis devem ser redigidas em
termos gerais; o detalhamento necessário à sua aplicação é efetuado pelo Poder
executivo, o qual não pode restringir, nem ampliar, muito menos contrariar, as
hipóteses nela previstas.
Portanto, a recusa pela Autarquia
Previdenciária Federal dos pedidos de desaposentação, encontrando respaldo
apenas em Regulamento, não pode prosperar, pois a Administração Pública está
vinculada ao Princípio da Legalidade, ou seja, não havendo lei expressa
determinando a vedação da renúncia à aposentadoria, não pode a Autarquia negar
o pedido de desaposentação com base em Decreto Regulamentar.
5.4. In dúbio pro misero e ausência de violação do ato jurídico perfeito
Inicialmente
vale transcrever o entendimento de ALEXANDRINO e PAULO (2012, p. 449)
acerca do ato jurídico perfeito:
Ato
perfeito é aquele que está
pronto, terminado, que já concluiu o seu ciclo, suas etapas de formação; tem-se
um ato perfeito quando já se esgotaram todas as suas fases necessárias a sua
produção. Seu processo de formação está concluído. A perfeição diz respeito ao
processo de elaboração do ato: está perfeito o ato em que todas as etapas de
seu processo de produção foram concluídas.
Em
relação ao direito previdenciário, o ato de concessão da aposentadoria assume a
condição de ato jurídico perfeito após o tramite completo previsto na
legislação.
De
acordo com Fábio Zambitte Ibrahim (2011, p. 48, 49, 51 e 59):
No mesmo sentido é o
entendimento de Wladimir Novaes Martinez (2011, p. 66):
Sustenta-se
cansativamente não haver ofensa ao ato jurídico perfeito, considerado uma
garantia do indivíduo e não da autarquia federal.
Renunciar
a essa garantia visando maior proteção sem prejudicar o sistema é realizar
outro ato jurídico perfeito, em si mesmo, que é a desaposentação.
Daí entende-se que as normas
previdenciárias tem por objetivo, dentre outros, a proteção da dignidade da
pessoa humana e os preceitos contidos no ordenamento jurídico não podem ser
invocados para prejudicar o segurado que, por sua vez, é a parte
hipossuficiente da relação previdenciária.
5.5. Inexistência de obrigação de devolução dos valores auferidos pelo segurado
A aposentadoria é benefício
previdenciário que possui como uma de suas finalidades a substituição da renda
do segurado, sendo usada, portanto, para fins de subsistência do segurado
aposentado e de sua família.
O benefício previdenciário,
tendo o nítido caráter alimentar, está respaldado no Princípio da
Irrepetibilidade dos alimentos, não sendo possível a cobrança e devolução dos
valores recebidos de boa-fé.
Fábio Zambitte Ibrahim
(2011, p.64) possui o entendimento de não ser necessária a devolução dos
valores percebidos pelo segurado a fim de obter nova aposentadoria mais
vantajosa. Vejamos:
No
primeiro caso, ou seja, da desaposentação no mesmo regime, não há de se falar
em restituição de valores percebidos, (...)
A
exigência da restituição de valores recebidos dentro do mesmo regime
previdenciário implica obrigação desarrazoada, pois se assemelha ao tratamento
dado em caso de ilegalidade na obtenção da prestação previdenciária.
A
desaposentação em mesmo regime previdenciário é, em verdade, um mero recálculo
do valor da prestação em razão de novas cotizações do segurado. Não faz o menor
sentido determinar a restituição de valores fruídos no passado.
Em relação á mudança de
regime previdenciária Fábio Zambitte Ibrahim (2011, p. 65) faz a seguinte
análise:
Todavia,
sendo o regime financeiro adota o de repartição simples, como nos regimes
previdenciários públicos em nosso país, não se justifica tal desconto, pois o
benefício não tem sequer relação direta com a cotização individual, já que o
custeio é realizado dentro do sistema de pacto
intergeracional, com a população atualmente ativa sustentando os benefícios
dos hoje inativos.
Zambitte (2011, p.64 e 65) defende
que a devolução dos valores só é devida entre regimes quando o regime se mantém
mediante sistema de capitalização individual, tendo em vista que “o benefício é
concedido mediante acumulação de capitais em conta individual, variando o
benefício de acordo com o nível contributivo e o tempo de acumulação.”.
Fábio Zambitte Ibrahim
(2011, p. 68) concluiu que a devolução dos valores percebidos pelo segurado
enquanto aposentado é “apresentada como mais um subterfúgio dos que recusam a
admitir a desaposentação, sendo mera tentativa de dissipar as pretensões dos
segurados interessados no instituto ora desenvolvido.”.
Para Adriane Bramante de
Castro Ladenthin e Viviane Masotti (2011, p.104), além do caráter alimentar dos
benefícios previdenciário e do princípio da irrepetibilidade dos alimentos,
nosso sistema previdenciário de repartição impede o cálculo do valor a ser
ressarcido:
Ademais,
considerando que nosso sistema previdenciário é de repartição simples e não de
capitalização, não há como individualizar a conta do segurado para calcular o
valor efetivamente a ser ressarcido ao sistema, não podendo imputar este ônus
ao segurado hipossuficiente.
Nesse ponto vale lembrar que
as hipóteses de desconto ou devolução de valores ao INSS estão previstas no artigo
115 da Lei nº 8.213/91:
Art.
115. Podem ser descontados dos benefícios:
I
- contribuições devidas pelo segurado à Previdência Social;
II
- pagamento de benefício além do devido;
III
- Imposto de Renda retido na fonte;
IV
- pensão de alimentos decretada em sentença judicial;
V
- mensalidades de associações e demais entidades de aposentados legalmente
reconhecidas, desde que autorizadas por seus filiados.
VI - pagamento de empréstimos, financiamentos
e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e
sociedades de arrendamento mercantil, públicas e privadas, quando expressamente
autorizado pelo beneficiário, até o limite de trinta por cento do valor do
benefício. (Incluído pela Lei nº
10.820, de 17.12.2003)
§
1o Na hipótese do inciso II, o desconto será feito em
parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé. (Renumerado pela Lei
nº 10.820, de 17.12.2003)
§
2o Na hipótese dos incisos II e VI, haverá prevalência
do desconto do inciso II. (Incluído pela Lei nº
10.820, de 17.12.2003)
Portanto, não há que se
falar em devolução de valores recebidos em virtude da aposentadoria renunciada,
tendo em vista a inexistência de irregularidade na concessão do benefício ou
má-fé do beneficiário no recebimento da aposentadoria renunciada.
5.6. Inexistência de violação ao artigo 18 da Lei 8.213
O artigo 18, §2º da Lei nº
8.213/91 é outro argumento utilizado pelo Instituto Nacional de Seguro Social
para negar a desaposentação ao segurado aposentado que retorna ao mercado de
trabalho. Vejamos a redação deste parágrafo:
Art.
18. (...)
§2º
o aposentado pelo Regime Geral de
Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou
a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em
decorrência do exercício dessa atividade, exceto salário-família e à
reabilitação profissional, quando empregado. (g.n)
A lei menciona a expressão aposentado, logo, quando o segurado
renuncia à aposentadoria para obter nova aposentadoria, o segurado deixa de ser
aposentado e passa para a condição de desaposentado, não lhe sendo aplicável a
vedação contida no artigo acima transcrito.
Adriane Bramante de castro
Ladenthin e Viviane Masotti (2011, p. 109) manifesta este mesmo entendimento:
Ora,
quando o segurado renuncia à aposentadoria para obter outra mais vantajosa, o
ato administrativo de concessão é desfeito. Assim, ele deixa de ser aposentado
e, quando isso ocorre, o artigo em comento não lhe é cabível, pois o sujeito
para o qual se destina o artigo deixou de existir quando se desaposentou.
Passou da situação de aposentado para a situação de desaposentado.
Vale lembrar que, com a
desaposentação, o segurado não objetiva a percepção de duas aposentadoria, mas
sim, a percepção de uma aposentadoria mais vantajosa mediante o cômputo do
período laborado após a primeira jubilação e, consequentemente, suas
respectivas contribuições.
Nesse sentido, as palavras
de Wladimir Novaes Martinez (2011, p. 106)
O
texto, se não é inútil à luz do que dispõe o PBPS, é inócuo, uma vez que a
percepção de uma primeira aposentadoria torna impossível a percepção simultânea
de qualquer outro benefício (art. 124, II).
Possivelmente
o legislador quis com esse bis in idem reforçar
a idéia da acumulação indevida, mas a desaposentação adota a natureza de uma
revisão de cálculo da renda mensal mantida com o cômputo das contribuições
vertidas após a aposentação.
Logo, com o ato da renúncia
da aposentadoria, a figura do aposentado
deixa de existir passando o segurado para a condição de desaposentado, não
sendo aplicável a vedação contida no parágrafo 2º do artigo 18 da Lei nº
8.213/91.
5.7. Viabilidade Atuarial
Para os defensores da
impossibilidade da desaposentação, este é o argumento mais utilizado, tendo em
vista seu aspecto econômico. Dentre eles, vale citar Wladimir Novaes Martinez
(2011, p. 46):
(...)
a desaposentação é uma renúncia às mensalidades da aposentação, sem prejuízo do
tempo de serviço ou do tempo de contribuição, per se irrenunciáveis, seguida ou não de volta ao trabalho,
restituindo-se o que for atuarialmente necessário para a manutenção do
equilíbrio financeiro dos regimes envolvidos com o aproveitamento do período
anterior no mesmo ou em outro Regime de Previdência Social, sempre que a
situação do segurado melhorar e isso não causar prejuízo a terceiros.
Ocorre que, de acordo com a
lei, entende-se que a regra geral seria o segurado aposentar e permanecer nesta
condição. No entanto é sabido que tal fato não é o que ocorre na prática. As
dificuldades financeiras e a necessidade de manter o mesmo padrão de vida
obrigam o aposentado a permanecer ou mesmo retornar à atividade laborativa para
complementar a renda percebida a título de aposentadoria.
Como já mencionado, a Lei
9.032/95 determinou que o segurado aposentado que retornasse ao mercado de
trabalho seria contribuinte obrigatório e não trouxe a previsão de nenhuma
contraprestação previdenciária referente às contribuições vertidas por este
segurado-aposentado.
Logo, com a continuação da
atividade laboral e com o consequente recolhimento obrigatório das
contribuições previdenciárias, as contribuições após a jubilação não eram
atuaria e financeiramente esperadas.
Nesse sentido Fábio Zambitte
Ibrahim (2011, p. 59, 60 e 98) discorre sobre a viabilidade atuarial da
desaposentação:
Do
ponto de vista atuarial, a desaposentação é plenamente justificável, pois se o
segurado já goza de benefício, jubilado dentro das regras vigentes,
atuarialmente definidas, presume-se que neste momento o sistema previdenciário
somente fará desembolsos frente a este beneficiário, sem o recebimento de
qualquer cotização, esta já feita durante o período passado.
Todavia,
caso o beneficiário continue a trabalhar e contribuir, esta nova cotização
gerará excedente atuarialmente imprevisto, que certamente poderia ser utilizado
para obtenção de novo benefício, abrindo-se mão do anterior de modo a
utilizar-se do tempo de contribuição passado. Daí vem o espírito da
desaposentação, que é renúncia de benefício anterior em prol de outro melhor.
Da
mesma forma, caso o segurado deseje ingressar em novo regime de previdência,
também não há impedimento atuarial para o mesmo, pois o RGPS irá deixar de
efetuar os pagamentos ao segurado, vertendo os recursos acumulados ao regime
próprio, mediante compensação financeira. Aqui também inexiste prejuízo ao
RGPS, pois ainda que o segurado tenha recebido algumas parcelas do benefício,
tal fato não terá impacto prejudicial, porque o montante acumulado será
utilizado em período temporal menor, já que a expectativa de Cida, obviamente,
reduz-se com o tempo
(...)
A
desaposentação não prejudica o equilíbrio atuarial do sistema, pois as
cotizações posteriores à aquisição do benefício são atuarialmente imprevistas,
não sendo levadas em consideração para a fixação dos requisitos de
elegibilidade do benefício. Se o segurado continua vertendo contribuições após
a obtenção do benefício, não há igualmente vedação à sua revisão, obedecendo-se
assim às premissas jurídicas e atuariais a que se deve submeter a hermenêutica
previdenciária.
Assim, com base na
fundamentação acima descrita, não há que se falar em desequilíbrio financeiro e
atuarial.
6. ARGUMENTOS CONTRÁRIOS À DESAPOSENTAÇÃO
6.1. Vedação legal ao emprego das contribuições posteriores à aposentadoria – violação ao artigo 18, §2º da Lei 8.213
O ordenamento jurídico em
vigor veda expressamente a concessão de nova aposentadoria em favor do segurado
aposentado. De acordo com o artigo 18, §2º da Lei nº 8.213/91, o segurado aposentado
que permanece ou retorna à atividade laborativa não faz jus à nova
aposentadoria:
Art.
18. (...)
§2º
O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em
atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação
alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade,
exceto salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.
O dispositivo acima citado é
claro ao estabelecer que as contribuições vertidas para a Previdência Social
pelo segurado aposentado não geram direito a uma nova aposentadoria. Tais
contribuições só geram direito ao salário-família e à reabilitação
profissional, quando o segurado aposentado estiver empregado.
Nesse sentido tem-se o
entendimento de Luciano Martinez Cordeiro (2008, p. 765):
Pode-se,
então, indagar: por que os trabalhadores aposentados não têm direito às mesmas
prestações previdenciárias oferecidas aos trabalhadores não aposentados? A
resposta imediata, embora calcada num juízo absolutamente teórico, estaria
baseada no oferecimento da proteção social ao aposentado que apenas permaneceu
em atividade ou voltou ao trabalho em decorrência de interesse de natureza
pessoal. Segundo a insensível perspectiva previdenciária, o trabalhador que
alcançou a aposentadoria já estaria protegido, cabendo ao seguro social cuidar
da garantia mínima de sustento de outros trabalhadores ainda não arrimados por
um benefício previdenciário específico. Por isso é que, nesta linha de
raciocínio, o art. 124 da Lei nº 8.213/91 dispõe no sentido de que, ressalvados
os casos de direito adquirido, não é permitido o recebimento cumulado de
aposentadoria e auxílio-doença (inciso I), de mais de uma aposentadoria (inciso
II) ou de seguro-desemprego e aposentadoria (parágrafo único).
O fato de o segurado
aposentado permanecer ou retornar às atividades laborativas não lhe assegura
direito à percepção de nova aposentadoria devido à expressa disposição legal.
Ademais, o novo tempo de contribuição não pode ser acrescido do tempo de trabalho
anterior, tendo em vista que este já foi utilizado no cálculo da aposentadoria
que recebe.
6.2. O contribuinte em gozo de aposentadoria pertence a uma espécie que apenas contribui para o custeio do sistema, não para obtenção de aposentadoria
De acordo com o princípio da
Universalidade, todo aquele que esteja filiado à Previdência Social deverá
verter contribuições sociais, salvo sobre as aposentadorias e pensões
concedidas pelo RGPS. Vejamos:
Art.
195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direto
e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes
contribuições sociais:
(...)
II
– do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo
contribuição sobre a aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de
previdência social de que trata o art. 201.
O parágrafo 4º do artigo 12
da Lei nº 8.213/91 determina que o segurado aposentado que retorna ou continua
a exercer suas atividades laborativas é contribuinte obrigatório da Previdência
Social:
Art. 12 (...)
§ 4º O aposentado pelo Regime Geral de
Previdência Social-RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade
abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade,
ficando sujeito às contribuições de que trata esta Lei, para fins de custeio da
Seguridade Social. (Parágrafo
acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28.4.95).
O fato de o segurado
aposentado ser contribuinte obrigatório da Previdência Social, por si só, não
autoriza a utilização das contribuições vertidas para o RGPS para a concessão
de nova aposentadoria.
Ora, levando em consideração
que a Constituição Federal estabelece a participação solidária para
financiamento da Seguridade Social, conforme artigo 195, caput, CF/88, é perfeitamente aceitável e lógica a existência de
contribuintes que não sejam beneficiários.
6.3. Ao aposentar-se, o segurado fez uma opção por uma renda menor, mas recebida por mais tempo
O Regime Geral de
Previdência Social, até à edição da Emenda Constitucional nº 20/98, previa a
aposentadoria por tempo de contribuição proporcional e a aposentadoria por
tempo de contribuição integral.
Após, houve a extinção da
aposentadoria proporcional, com a conseqüente instituição da regra de transição
e, também, houve a criação do fator previdenciário, com o intuito de inibir as
aposentadorias precoces, reduzindo, nos casos em que o segurado possui pouca
idade e tempo de contribuição limite, o valor da aposentadorias percebidas
pelos novos aposentados.
Nesse sentido é de se
ressaltar que o segurado pode fazer a opção por uma aposentadoria com valor
menor, mas percebida por mais tempo ou com um valor maior, porém, percebida por
menos tempo. Ou seja, cabe ao segurado a escolha da situação que entende
ser-lhe mais adequada.
Logo, o segurado que decidiu
protelar o ato de aposentadoria para garantir um melhor benefício será
prejudicado, tendo em vista que a desaposentação tem por objetivo a concessão
de nova aposentadoria, com a inclusão das contribuições vertidas após à
primeira aposentadoria para a concessão de novo benefício mais vantajoso.
6.4. O ato jurídico perfeito não pode ser alterado unilateralmente
O artigo 5º, inciso XXXVI da
Constituição Federal determina que “a lei não prejudicará o direito adquirido,
o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;”.
Ora, o ato de aposentadoria
trata-se de ato jurídico perfeito aparado pelo texto Constitucional, não
cabendo a renúncia ao benefício com o objetivo de se adquirir outro benefício
de igual natureza, sem expressa previsão legal.
A renúncia á aposentadoria
para obtenção de nova aposentadoria constitui clara tentativa de afastar os
critérios determinados na lei vigente à época para o cálculo do benefício.
O nosso sistema jurídico
atual é incompatível com o desfazimento unilateral do ato jurídico perfeito de
concessão de aposentadoria.
Nesse sentido, Wladimir
Novaes Martinez (2011, p. 128) leciona:
Desfazer
um ato administrativo complexo, formalmente custoso e demorado, como a
concessão de um benefício previdenciário (mais ainda sem ser onerado
financeiramente pelo deferimento da pretensão), não pode depender da simples
vontade da pessoa humana; a bel prazer ela não tem o poder de anular a
concessão ou a manutenção, atendendo a um simples capricho.
Há de se ressaltar a
manifesta insegurança jurídica em caso de possibilidade de concessão de novas
aposentadorias sempre que forem vertidas novas contribuições para o custeio da
Seguridade Social
7. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL
Há acirrada discussão
perante o poder judiciária acerca do instituto da desaposentação.
No Supremo Tribunal Federal tem-se o julgamento do RE nº 381.367 que,
por sua vez, possui apenas um voto, sendo este do próprio relator, Ministro
Marco Aurélio, e favorável para a concessão de novo benefício.
Atualmente, tendo em vista a
solicitação em 16/09/2010, o processo encontra-se com vista para o Ministro
Dias Tofolli.
Vale transcrever o disposto
no informativo de nº 600 do STF, acerca do julgamento do RE nº 381.367:
“Desaposentação”
e Benefícios Previdenciários - 1
O
Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se questiona a
constitucionalidade do art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91 (“§ 2º O aposentado pelo
Regime Geral de Previdência Social - RGPS que permanecer em atividade sujeita a
este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência
Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e
à reabilitação profissional, quando empregado.”). No caso, aposentada pelo RGPS
que retornou à atividade pleiteia novo cálculo de proventos, consideradas as
contribuições de período referente a esse regresso. Alega que o mencionado
dispositivo legal estaria em confronto com o art. 201, § 11, da CF (“§ 11. Os
ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário
para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios,
nos casos e na forma da lei.”), haja vista que, mesmo contribuindo como
segurada obrigatória na qualidade de empregada, teria direito apenas às
prestações de salário-família e de reabilitação profissional.
RE 381367/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 16.9.2010. (RE-381367)
RE 381367/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 16.9.2010. (RE-381367)
O
Min. Marco Aurélio, relator, proveu o recurso. Consignou, de início, a premissa
segundo a qual o trabalhador aposentado, ao voltar à atividade, seria segurado
obrigatório e estaria compelido por lei a contribuir para o custeio da
seguridade social. Salientou, no ponto, que o sistema constitucional em vigor
viabilizaria o retorno do prestador de serviço aposentado à atividade. Em
seguida, ao aduzir que a previdência social estaria organizada sob o ângulo
contributivo e com filiação obrigatória (CF, art. 201, caput), assentou a
constitucionalidade do § 3º do art. 11 da Lei 8.213/91, com a redação conferida
pelo art. 3º da Lei 9.032/95 (“§ 3º O aposentado pelo Regime Geral de
Previdência Social – RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer
atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa
atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata a Lei nº 8.212, de 24
de julho de 1991, para fins de custeio da Seguridade Social.”). Assinalou que
essa disposição extinguira o denominado pecúlio, o qual possibilitava a
devolução das contribuições implementadas após a aposentadoria. Enfatizou que o
segurado teria em patrimônio o direito à satisfação da aposentadoria tal como
calculada no ato de jubilação e, ao retornar ao trabalho, voltaria a estar
filiado e a contribuir sem que pudesse cogitar de restrição sob o ângulo de
benefícios. Reputou, dessa forma, que não se coadunaria com o disposto no art.
201 da CF a limitação do § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91 que, em última
análise, implicaria desequilíbrio na equação ditada pela Constituição. Realçou
que uma coisa seria concluir-se pela inexistência da dupla aposentadoria. Outra
seria proclamar-se, conforme se verifica no preceito impugnado, que, mesmo
havendo a contribuição — como se fosse primeiro vínculo com a previdência —, o
fenômeno apenas acarretaria o direito ao salário-família e à reabilitação
profissional. Reiterou que, além de o texto do examinado dispositivo ensejar
restrição ao que estabelecido na Constituição, abalaria a feição sinalagmática
e comutativa decorrente da contribuição obrigatória. Em arremate, afirmou que
ao trabalhador que, aposentado, retorna à atividade caberia o ônus alusivo à
contribuição, devendo-se a ele a contrapartida, os benefícios próprios, mais
precisamente a consideração das novas contribuições para, voltando ao ócio com
dignidade, calcular-se, ante o retorno e as novas contribuições e presentes os
requisitos legais, o valor a que tem jus sob o ângulo da aposentadoria.
Registrou, por fim, que essa conclusão não resultaria na necessidade de se
declarar a inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91, mas de lhe
emprestar alcance consentâneo com a Constituição, ou seja, no sentido de
afastar a duplicidade de beneficio, porém não o novo cálculo de parcela
previdenciária que deva ser satisfeita. Após, pediu vista o Min. Dias Toffoli.
RE 381367/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 16.9.2010. (RE-381367)
RE 381367/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 16.9.2010. (RE-381367)
A questão da desaposentação
apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça,
pode-se dizer que teve como um dos primeiros julgados o Resp. 692.628/DF,
tendo a como relator o Ministro Nilson Naves.
Nesse julgamento o entendimento
foi que a aposentadoria é direito patrimonial disponível, passível de renúncia.
Esta renúncia, por sua vez, não atinge o tempo de contribuição e não gera a
obrigação de devolução dos valores percebidos a título de aposentadoria
anterior.
A não devolução dos valores
percebidos pelo segurado aposentado é a corrente majoritária no STJ. Vejamos:
Previdenciário.
Aposentadoria. Direito à renúncia. Expedição de certidão de tempo de serviço.
Contagem recíproca. Devolução das parcelas recebidas.
1.
A aposentadoria é direito patrimonial disponível, passível de renúncia,
portanto.
2.
A abdicação do benefício não atinge o tempo de contribuição. Estando cancelada
a aposentadoria no regime geral, tem a pessoa o direito de ver computado, no
serviço público, o respectivo tempo de contribuição na atividade privada.
3.
No caso, não se cogita a cumulação de benefícios, mas o fim de uma
aposentadoria e o conseqüente início de outra.
4.
O ato de renunciar a aposentadoria tem efeito ex nunc e não gera o dever de devolver
valores, pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os
pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos.
5.
Recurso especial improvido.
(REsp
692628/DF, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2005, DJ
05/09/2005, p. 515)
No mesmo sentido tem sido os
julgados no STJ:
PREVIDENCIÁRIO.
PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. BENEFÍCIO
PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA PARA OBTENÇÃO DE OUTRA
MAIS VANTAJOSA. POSSIBILIDADE.
DIREITO
PATRIMONIAL DISPONÍVEL. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS RECEBIDAS.
DESNECESSIDADE.
PRETENSÃO DE PREQUESTIONAR DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA
ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1.
O pedido de suspensão do julgamento do recurso especial, em razão do
reconhecimento de repercussão geral da matéria pela Suprema Corte, não encontra
amparo legal. Outrossim, a verificação da necessidade de sobrestamento do feito
terá lugar quando do exame de admissibilidade de eventual recurso
extraordinário a ser interposto, a teor do art. 543-B do Código de Processo
Civil.
2.
Por se tratar de direito patrimonial disponível, o segurado pode renunciar à
sua aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no regime
geral de previdência social ou em regime próprio de previdência, mediante a
utilização de seu tempo de contribuição, sendo certo, ainda, que tal renúncia
não implica em devolução dos valores percebidos.
3.
A esta Corte é vedada a análise de dispositivos constitucionais em sede de
recurso especial, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de
usurpação da competência da Suprema Corte. Precedentes.
4.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg
no Resp 1248293/RS, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe 26/09/2012)
PREVIDENCIÁRIO.
PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO.
NÃO
CABIMENTO. RENÚNCIA DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DOS VALORES
RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. ANÁLISE DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS.
IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF.
1.
O reconhecimento pelo STF da repercussão geral não constitui hipótese de
sobrestamento de recurso especial.
2.
Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, admite-se a renúncia à
aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior
concessão de novo benefício, independentemente do regime previdenciário em que
se encontra o segurado e da devolução dos valores percebidos.
3.
A renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no
mesmo regime ou em regime diverso, não implica a devolução dos valores
percebidos.
4.
Não cabe ao STJ, mesmo com a finalidade de prequestionamento, analisar suposta
violação de dispositivos da Constituição Federal, sob pena de usurpação da
competência do STF.
Agravo
regimental improvido.
(AgRg
no REsp 1321325/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
14/08/2012, DJe 20/08/2012)
PREVIDENCIÁRIO.
RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES.
DESNECESSIDADE.
1. A renúncia à aposentadoria, para fins de
aproveitamento do tempo de contribuição e concessão de novo benefício, seja no
mesmo regime ou em regime diverso, não importa em devolução dos valores percebidos,
"pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos,
de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos" (REsp 692.628/DF,
Sexta Turma, Relator o Ministro Nilson Naves, DJU de 5.9.2005). Precedentes de ambas as Turmas componentes da
Terceira Seção.
2. Recurso especial provido.
(REsp
1113682/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 26/04/2010)
PREVIDENCIÁRIO.
APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
DIREITO
DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE
CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. NÃO-OBRIGATORIEDADE DE
DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS.
EFEITOS
EX TUNC DA RENÚNCIA À APOSENTADORIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO.
1.
A renúncia à aposentadoria é perfeitamente possível, por ser ela um direito
patrimonial disponível. Sendo assim, se o segurado pode renunciar à
aposentadoria, no caso de ser indevida a acumulação, inexiste fundamento
jurídico para o indeferimento da renúncia quando ela constituir uma própria
liberalidade do aposentado. Nesta hipótese, revela-se cabível a contagem do
respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que
por outro regime de previdência. Caso contrário, o tempo trabalhado não seria
computado em nenhum dos regimes, o que constituiria uma flagrante injustiça aos
direitos do trabalhador.
2.
O ato de renunciar ao benefício, conforme também já decidido por esta Corte, tem
efeitos ex tunc e não implica a obrigação de devolução das parcelas recebidas,
pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos.
Inexistindo a aludida inativação onerosa aos cofres públicos e estando a
decisão monocrática devidamente fundamentada na jurisprudência desta Corte, o
improvimento do recurso é de rigor.
3.
Agravo regimental improvido.
(AgRg
no REsp 328101/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,
julgado em 02/10/2008, DJe 20/10/2008)
Portanto, conforme acima
demonstrado, o entendimento predominante do STJ é favorável à desaposentação,
incluindo a desnecessidade de devolução dos valores percebidos pelo segurado,
seja no mesmo regime ou entre regimes distintos.
8. CONCLUSÃO
No presente trabalho, discorremos
sobre os conceitos necessários ao entendimento básico do instituto da
desaposentação e falamos sobre alguns argumentos favoráveis e contrários à
concessão dessa nova aposentadoria perante o Regime Geral de Previdência
Social.
Através da desaposentação o
segurado busca uma forma de compensação devido à extinção do abono permanência
e do pecúlio pela Lei nº 8.870/94 e pela obrigatoriedade da contribuição
previdenciária por parte do aposentado determinada pela Lei nº 9.032/95.
Ora, o artigo 201, § 11 da
Constituição Federal determina que as contribuições previdenciárias devem gerar
consequente repercussão em benefícios. Logo, se o aposentado que continua ou
retorna ao mercado de trabalho é contribuinte obrigatório da Previdência Social
(art. 12, §4º, Lei nº 8.213/91), as contribuições do jubilado devem lhe
garantir uma repercussão em benefício.
Outro ponto que merece ser
mencionado é a recusa pela Autarquia Previdenciária Federal dos pedidos de
desaposentação encontrando respaldo apenas em Regulamento (art. 181-B, Decreto
3.048/99). Tal entendimento não pode prevalecer, pois a Administração Pública
está vinculada ao Princípio da Legalidade, ou seja, não havendo lei expressa
determinando a vedação da renúncia à aposentadoria, não pode a Autarquia negar
o pedido de desaposentação com base em Decreto Regulamentar.
Não há que se falar, também,
em desequilíbrio financeiro e atuarial, tendo em vista que, com a continuação
da atividade laboral e com o consequente recolhimento obrigatório das
contribuições previdenciárias, as contribuições após a jubilação não eram
atuaria e financeira esperadas.
Vale lembrar que as normas
previdenciárias tem por objetivo, dentre outros, a proteção da dignidade da
pessoa humana e os preceitos contidos no ordenamento jurídico não podem ser
invocados para prejudicar o segurado que, por sua vez, é a parte
hipossuficiente da relação previdenciária.
Como mencionado, o
entendimento do Supremo Tribunal Federal tem-se mostrado favorável à concessão
da desaposentação, com Voto apenas do Ministro Marco Aurélio.
No mesmo sentido, a corrente
predominante no Superior Tribunal de justiça entende que a aposentadoria é
direito patrimonial disponível, passível de renúncia; sendo que esta não atinge
o tempo de contribuição e não gera a obrigação de devolução dos valores
percebidos a título de aposentadoria anterior.
A bem da verdade, levando em
consideração o princípio da solidariedade, há de se fazer uma pergunta: que
solidariedade é esta que o segurado/contribuinte é excluído da mesma?
Logo, tem-se que a
desaposentação possui fortes argumentos favoráveis, sendo o entendimento
majoritário do STJ em favor para a concessão desta nova aposentadoria em favor
do segurado sem a necessidade de devolução de qualquer valor percebido.
Este aposentado que retorna
ou permanece no mercado de trabalho é submetido a esta condição devido a
diversos fatores sociais que o forçam a complementar sua renda. E, desta forma,
torna-se, novamente, um contribuinte obrigatório da previdência social não existindo
previsão expressa de nova aposentadoria ou benefício compensatório em seu
favor..
Nada mais injusto!
Um fato que merece extrema
atenção é sobre quais segurados que teriam direito à desaposentação. E a
resposta não é muito agradável, pois somente os segurados que tiveram aumento
na renda/contribuição é que terão direito à nova aposentadoria mais vantajosa.
Tal fato, numa análise mais detalhada, nos levaria à conclusão que a
desaposentação, em si, fere o princípio da isonomia ao excluir determinados
segurados à potencialidade de sua percepção.
Uma forma mais justa e
igualitária de utilizar e pensar acerca das contribuições vertidas pelo
segurado após à jubilação seria o retorno do abono permanência, do pecúlio ou
do abono de retorno à atividade. Sendo este último, como explicado no item 2.7,
o mais vantajoso para o segurado.
Levando em consideração que o pecúlio formava
uma espécie de capital próprio, tal benefício não coaduna com nosso sistema
previdenciário tendo em vista que este é de repartição simples e não de
capitalização individual. Logo, não existindo formação de capital próprio, não
há como individualizar o valor a ser devolvido ao segurado.
Portanto, o abono de retorno seria a forma
mais justa de utilização das contribuições vertidas pelo segurado aposentado
que continua ou volta ao trabalho, pois a aposentadoria seria suspensa durante
o período que o segurado mantivesse o labor – sendo restabelecidas as contribuições
à Previdência Social – e o aposentado passava a ter direito ao abono de retorno
no valor de 50% da aposentadoria, enquanto durasse a prestação de serviço – como
mencionado no tópico 2.7, as contribuições vertidas pelo segurado com a
aposentadoria suspensa repercutiam como fator de recálculo da aposentadoria por
ocasião do afastamento ao trabalho.
REFERÊNCIAS
ALENCAR,
Hermes Arrais. Desaposentação e o
instituto da “Transformação” de benefícios previdenciários do Regime Geral de
Previdência Social. São Paulo: Conceito Editorial, 2011.
ALEXANDRINO,
Marcelo. PAULO, Vicente. Direito
Administrativo Descomplicado. 20ª edição revista e atualizada. Rio de
Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012.
BRASIL.
Assembléia Nacional Constituinte. Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988, de 05 de outubro de 1988.
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<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>.
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1991. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de
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<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8212cons.htm>.
Acesso em: 15/06/2012.
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Congresso Nacional. Emenda
Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998. Modifica o sistema de
previdência social, estabelece normas de transição e dá outras providências.
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15 de abril de 1994. Altera dispositivos das Leis nºs 8.212 e 8.213, de 24 de
julho de 1991, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8870.htm#art29>.
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Congresso Nacional. Lei nº 3.807, de
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Acesso em: 30/09/2012
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Congresso Nacional. Lei nº 6.210, de
07 de junho de 1975. Extingue as contribuições sobre benefício da previdência
social e a suspensão da aposentadoria por motivo de retorno à atividade, e dá
outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6210.htm>.
Acesso em: 30/09/2012
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Congresso Nacional. Lei nº 5.890, de
08 de junho de 1973. Altera a Legislação de Previdência Social e dá outras
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Acesso em: 30/09/2012
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Lei nº 8.213, de 24 de julho de
1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm>.
Acesso em: 29/09/2012
________.
Lei nº 9.876, de 29 de novembro de
1999. Dispõe sobre a contribuição previdenciária do contribuinte individual, o
cálculo do benefício, altera dispositivos das Leis nos 8.212 e 8.213, ambas de
24 de julho de 1991, e dá outras providências.. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9876.htm>.
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Relator: Ministro Nilson Naves – Sexta Turma. Acórdão de 17/05/2005. Disponível
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Superior Tribunal de Justiça. AgRg no
REsp 1248293/RS. Irineu Dalcin
versus Instituto Nacional Do Seguro Social – INSS. Relator: Ministra Laurita
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Outros versus Instituto Nacional Do Seguro Social – INSS. Relator: Ministro Humberto
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