Textos e Artigos

DESAPOSENTAÇÃO NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL: TESES CONTROVERTIDAS E SOLUÇÕES

  

Por Leomir Vieira

RESUMO

Há milhares de aposentados da iniciativa privada que voltaram ao mercado de trabalho ou que nele permaneceram após a aposentadoria. Nessa situação, o recolhimento de contribuições previdenciárias é obrigatório, entretanto é forte a discussão sobre a possibilidade de repercussão dessas contribuições nas respectivas aposentadorias do RGPS.

Nesse diapasão, torna-se ardente a polêmica acerca da possibilidade de renúncia da aposentadoria para concessão de outra, mais vantajosa, computando-se nesta o tempo de contribuição e as contribuições posteriores à jubilação.

A corrente contrária à desaposentação acredita que ela encontra óbice no princípio da solidariedade, no princípio da legalidade e no ato jurídico perfeito. Afirma, ainda, que existe expressa vedação legal à desaposentação contida no §2º do Art. 18 da Lei 8213/91, que ela constitui subterfúgio para aplicação de novas leis mais benéficas, que a aposentadoria é irrenunciável e irreversível e que o segurado fez uma escolha por uma aposentadoria de valor menor, mas recebida por tempo maior. Por fim, sustentam a inviabilidade da desaposentação devido à possibilidade de ser realizados pedidos frequentes, além de gerar desequilíbrio financeiro e atuarial ao Regime Geral de Previdência Social.

Por sua vez, a corrente favorável a desaposentação afirma a constitucionalidade da desaposentação, ao fundamento de inexistência de vedação legal e de que a aposentadoria é renunciável. Destaca o caráter protetivo da previdência social, que assegura o direito de percepção do benefício mais vantajoso e que o ato jurídico perfeito, por ser garantia fundamental constitucional, não pode ser invocada para prejudicar o cidadão. Por fim, sustenta a ausência de desequilíbrio financeiro e atuarial e a desnecessidade de devolução dos valores recebidos em virtude da aposentadoria a ser renunciada, bem como a necessária contrapartida da contribuição previdenciária.

O STJ posiciona-se, majoritariamente, pelo deferimento da desaposentação sem devolução dos valores recebidos em virtude da aposentadoria que se pretende renunciar.

No STF ainda não julgamento definitivo, sendo proferido apenas um voto no Recurso extraordinário que trata acerca do tema, sendo este no mesmo sentido da posição majoritária do STJ.

A solução para a desaposentação não é outra senão a regulamentação da matéria,  de modo a  retardar a aposentadoria dos segurados, sem que isso implique em ofensa aos direitos deles, o que pode ser alcançado com a proibição da desaposentação e o retorno do benefício abono-permanência em serviço.

  

CAPÍTULO I

INTRODUÇÃO

INTRODUÇÃO

  

Existem milhões de aposentados da iniciativa privada que voltaram ao mercado de trabalho ou que nele permaneceram após a aposentadoria. Nessa situação, o recolhimento de contribuições previdenciárias é obrigatório, entretanto é forte a discussão sobre a possibilidade de repercussão dessas contribuições nas respectivas aposentadorias do RGPS.

Nesse diapasão, torna-se ardente a polêmica acerca da possibilidade de renúncia da aposentadoria para concessão de outra, mais vantajosa, computando-se nesta o tempo de contribuição e as contribuições posteriores à jubilação.

A operação supracitada foi denominada pela doutrina e pela jurisprudência como desaposentação, e não é um tema novo no direito previdenciário, apesar de apenas nos últimos anos ter ganhado destaque, com o ajuizamento de milhares de ações judiciais, com a confecção de grande número de obras doutrinárias e grande clamor nos debates e seminários sobre direito previdenciário realizados em todo o país.

O presente trabalho versa sobre este tema, limitando-se à abordagem da desaposentação somente no Regime Geral de Previdência Social, expondo os fundamentos contrários e favoráveis ao instituto, bem como propondo uma solução para a controvérsia.

É objetivo do trabalho também fazer com que o leigo em direito previdenciário compreenda o tema estudado, por isso, no Primeiro capítulo é feito um abordado sobre conceitos básicos de previdência social no Brasil, além de abordar acerca do conceito de desaposentação e dos benefícios passíveis dela.

O segundo capítulo, é divido em duas partes: na primeira parte são estudados os argumentos contrários à desaposentação; enquanto que na segunda parte, serão estudados os argumentos favoráveis ao referido instituto.

No terceiro capítulo, será abordado o entendimento jurisprudencial do STJ e do STF sobre o tema.

No quarto capítulo, veremos um breve estudo sobre o direito comparado, expondo a experiência de outros países sobre a desaposentação.

E, por fim, no quinto capítulo, será proposta uma solução à problemática da desaposentação.

CONSIDERAÇÕES SOBRE A PREVIDÊNCIA SOCIAL NO BRASIL

Para melhor compreensão do tema abordado no presente trabalho, é de salutar relevância a compreensão da organização e funcionamento da previdência social no Brasil, especialmente do regime geral de previdência social.

A Previdência Social no Brasil é um seguro social coletivo, subespécie da Seguridade Social (Art. 194, CRFB/88), dividida em 3 regimes[1] : Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) de natureza pública; e Regime Complementar, de natureza privada.

Wladimir Novaes Martinez[2] conceitua a previdência social

como técnica de proteção social que visa propiciar os meios indispensáveis à subsistência da pessoa humana – quando esta não puder obtê-los ou não é socialmente desejável que os aufira pessoalmente através do trabalho, por motivo de maternidade, nascimento, incapacidade, invalidez, desemprego, prisão, idade avançada, tempo de serviço ou morte -, mediante contribuição compulsória distinta, proveniente da sociedade e de cada um dos participantes. (Wladimir Novaes Martinez, 1992, p. 28)

Por sua vez, Fábio Zambitte Ibrahim[3] sustenta que

a previdência Social é seguro sui generis, pois é de filiação compulsória para os regimes básicos (RGPS e RPPS), além de coletivo, contributivo e de organização estatal, amparando seus beneficiários contra os chamados riscos sociais. Já o regime complementar tem como características a autonomia frente aos regimes básicos e a facultividade de ingresso, sendo igualmente contributivo, coletivo ou individual. O ingresso também poderá ser voluntário no Regime Geral para aqueles que não exercem atividade remunerada. (Fábio Zambitte Ibrahim, 2008, p. 22)

Assim, a previdência social tem como objetivo a cobertura dos riscos sociais, que, nas palavras de Ivan Kertzman[4]

são os infortúnios que causam perda da capacidade para o trabalho e, assim, para a manutenção do sustento. São exemplos de riscos sociais a idade avançada, a doença permanente ou temporária, a invalidez, o parto etc. (Ivan Kertzman, 2009, p. 29)

REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

O presente trabalho ficará limitado ao estudo da desaposentação no regime geral de previdência social, motivo pelo qual, será promovida abordagem mais aprofundada somente deste regime.

Pois bem. Sob o aspecto financeiro, o regime geral de previdência social é organizado com base na repartição simples[5], na qual todas as contribuições são vertidas para um fundo único e distribuídas para quem fizer jus aos benefícios, ou seja, as contribuições dos segurados ativos (contribuintes) sustentam o pagamento dos benefícios aos inativos (beneficiários), em sintonia com o princípio da solidariedade, que será abordado adiante.

Esclareça-se, ainda, que o RGPS é classificado como regime de benefício definido. Segundo Ivan Kertzman[6]

no regime de benefício definido, as regras para o cálculo do valor dos benefícios são previamente estabelecidas. É o que ocorre com a previdência social pública brasileira, que tem suas regras definidas por força de lei. (Ivan Kertzman, 2009, p.29)

O RGPS é administrado pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, autarquia federal, vinculada ao Ministério da Previdência e assistência social e articulado pelas leis 8.212/1991 e 8.213/1991 e suas alterações, sendo que a primeira lei regulamenta o custeio do sistema (aliás, regulamenta o custeio de toda a seguridade social, não somente da previdência social) e a segunda regulamenta a concessão de benefícios e serviços.

Com relação ao custeio, será explicado nesta obra que o RGPS é financiado, diretamente, por três entidades mantenedoras: Governo, empresas e segurados.

 Os beneficiários do RGPS são as pessoas físicas que satisfazerem as condições necessárias para o recebimento do abraço da Previdência social, ou seja, estiverem em uma situação de risco social tipificada, bem como cumprido os demais requisitos legais. Podem ser segurados da Previdência Social ou seus dependentes.

Por fim, os segurados podem ser facultativos (aqueles que não exercem atividade remunerada) e obrigatórios (aqueles que exercem atividade remunerada e não estejam vinculados a regime próprio de previdência social), sendo neste caso a respectiva contribuição ao RGPS também obrigatória, inclusive para os segurados que os segurados aposentados que retornam ao trabalho. (art. 12,§4º 8.212/91)[7]

PRINCÍPIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema de comandos, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura neles esforçada. (Celso Antônio Bandeira de Mello, 2003, p. 818)[8]

A Previdência Social é orientada por dois princípios básicos: compulsoriedade e contributividade, conforme caput do art. 201 da atual CRFB/88[9].

Sobre estes princípios Ivan Kertzman[10] assegura:

O princípio da compulsoriedade é o que obriga a filiação a regime de previdência social aos trabalhadores que exercem atividades remuneradas lícitas. Se os segurados pudessem optar entre verter parte de sua remuneração para o sistema de previdência social ou utilizar todos os ganhos para pagamento das despesas domésticas, certamente a maioria escolheria a segunda alternativa. Diversos trabalhadores ficariam, assim, excluídos do sistema protetivo, gerando um completo caos social, pois, quando ficassem impossibilitados de exercer suas atividades, não teriam como prover o seu sustento.

(...)

A solidariedade do sistema previdenciário, em síntese, é o princípio que acarreta a contribuição dos segurados para o sistema, com a finalidade de mantê-lo, sem que necessariamente usufrua dos seus benefícios. Uma vez nos cofres da previdência social, os recursos serão destinados a quem deles realmente necessitar.

A solidariedade justifica a situação do segurado que recolheu contribuição durante muitos anos sem jamais ter-se beneficiado. A previdência atende, por outro lado, aos dependentes do segurado falecido, no início de sua vida profissional, concedendo-lhes o benefício da pensão por morte. (Ivan Kertzman, 2009, p. 28-29)

De grande relevância também é o princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema, tornado explícito com a Emenda Constitucional nº 20/98, que o inseriu no caput do art. 201 da Constituição Federal.

Além da solidariedade e da compulsoriedade, o art. 2º da Lei 8.213/91 estabelece que a previdência social rege-se pelos seguintes princípios e objetivos:

1.      Universalidade de participação nos planos previdenciários;

2.      Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;

3.      Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios;

4.      cálculo dos benefícios considerando-se os salários-de-contribuição corrigidos monetariamente;

5.      irredutibilidade do valor dos benefícios de forma a preservar-lhes o poder aquisitivo;

6.      valor da renda mensal dos benefícios substitutos do salário-de-contribuição ou do rendimento do trabalho do segurado não inferior ao do salário mínimo;

7.      previdência complementar facultativa, custeada por contribuição adicional;

8.      caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a participação do governo e da comunidade, em especial de trabalhadores em atividade, empregadores e aposentados.

Além dos princípios supracitados, expressamente previstos na legislação, são dignos de nota os princípios implícitos da hipossuficiência dos segurados, princípio da proteção, princípio do caráter alimentar dos benefícios previdenciários.

Feitas estas considerações preliminares, é hora de focalizar o estudo na desaposentação propriamente dita.

CONCEITO DE DESAPOSENTAÇÃO

A desaposentação consiste na renúncia de aposentadoria, proposta pelo aposentado que retornou ao trabalho, com o objetivo de aproveitamento do tempo de serviço e dos salários de contribuição para concessão de novo benefício, mais vantajoso, no mesmo regime ou em outro regime previdenciário.

Assim, não se trata de mera renúncia de aposentadoria, visto que a renúncia

no sentido jurídico designa abandono ou numa desistência voluntária do direito eu tem sobre alguma coisa. Nesta razão, a renúncia importa sempre num abandono ou numa desistência voluntária, pela qual o titular de um direito deixa de usa-lo ou anuncia que não quer utilizar. (Palácio e Silva, 1990, p.96)[11]

Para Fábio Zambitte Ibrahim[12],

a desaposentação seria a reversão do ato eu transmudou o segurado em inativo, encerrando, por conseqüência, a aposentadoria. Aqui tal conceito é utilizado em sentido estrito, como normalmente é tratado pela doutrina e jurisprudência, significando tão-somente o retrocesso do ato concessivo de benefício almejando prestação maior. (Fábio Zambitte Ibrahim, 2009, p.36).

Segundo Wladimir Novaes Martinez[13],

a desaposentação compreende dois atos administrativos: 1) um de natureza desconstitutiva, consistindo na renúncia à aposentadoria; 2) o outro de natureza constitutiva, em face de nova aposentação ou de pelo menos renúncia com o restabelecimento do status quo ante, sem outra pretensão (Wladimir Novaes Martinez, 2008, p. 401)

 O Juiz Federal Elísio Nascimento Batista Júnior[14] completa, afirmando que

devemos sempre pensar na desaposentação como um ato complexo, que conjuga a renúncia ao benefício anterior com o deferimento de um novo benefício, no mesmo regime ou em regime diverso, ou, ainda, a expedição de certidão de tempo de serviço/contribuição. Percebe-se que a desaposentação não é apenas um ato unilateral que cria e/ou extingui direito para apenas uma das partes. É, na realidade, um ato bilateral com extinção de um direito e a concessão de um novo direito, por conseqüência criando uma nova obrigação para o agente concessor. (Elísio Nascimento Batista Júnior, 2010, p. 105)

BENEFÍCIOS PASSÍVEIS DE DESAPOSENTAÇÃO - DAS APOSENTADORIAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

Atualmente, o RGPS compreende os seguintes benefícios[15]:

  

·                    Aposentadoria por invalidez

·                    Aposentadoria por idade

·                    Aposentadoria por tempo de contribuição

·                    Aposentadoria especial

·                    Auxílio-doença

·                    Salário-família

·                    Salário-maternidade

·                    Auxílio-acidente

·                    Pensão por morte

·                    Auxílio-doença

Para fins do presente do trabalho, interessa-nos somente as aposentadorias, vez que, evidentemente, somente sobre elas incide a desaposentação, que consiste na renúncia de aposentadoria, visando a concessão de outra mais vantajosa.

Da mesma forma, não há que se falar em desaposentação de aposentadoria por invalidez, visto que é incompatível com o exercício de atividade laboral após o jubilamento. Além disso, existe expressa permissão legal[16] de transformação da aposentadoria por invalidez em aposentadoria por tempo de contribuição ou aposentadoria por idade, computando-se o tempo de recebimento do benefício por incapacidade como tempo de contribuição.

Assim, abaixo segue breve explanação sobre os benefícios passíveis de desaposentação, extraída do site do Ministério da Previdência e Assistência social:

Aposentadoria Especial

Benefício concedido ao segurado que tenha trabalhado em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. Para ter direito à aposentadoria especial, o trabalhador deverá comprovar, além do tempo de trabalho, efetiva exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais pelo período exigido para a concessão do benefício (15, 20 ou 25 anos).

A aposentadoria especial será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção. Além disso, a exposição aos agentes nocivos deverá ter ocorrido de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente.

Para ter direito à aposentadoria especial, é necessário também o cumprimento da carência, que corresponde ao número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o segurado faça jus ao benefício. Os inscritos a partir de 25 de julho de 1991 devem ter, pelo menos, 180 contribuições mensais. Os filiados antes dessa data têm de seguir a tabela progressiva. A perda da qualidade de segurado não será considerada para concessão de aposentadoria especial, segundo a Lei nº 10.666/03.

A comprovação de exposição aos agentes nocivos será feita por formulário denominado Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), preenchido pela empresa ou seu preposto, com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT) expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. (fonte: Site do Ministério da Previdência Social, acessado em 10/2011) [17]

Aposentadoria por idade

Têm direito ao benefício os trabalhadores urbanos do sexo masculino a partir dos 65 anos e do sexo feminino a partir dos 60 anos de idade. Os trabalhadores rurais podem pedir aposentadoria por idade com cinco anos a menos: a partir dos 60 anos, homens, e a partir dos 55 anos, mulheres.

Para solicitar o benefício, os trabalhadores urbanos inscritos na Previdência Social a partir de 25 de julho de 1991 precisam comprovar 180 contribuições mensais. Os rurais têm de provar, com documentos, 180 meses de atividade rural.

      

Os segurados urbanos filiados até 24 de julho de 1991, devem comprovar o número de contribuições exigidas de acordo com o ano em que implementaram as condições para requerer o benefício, conforme tabela abaixo. Para os trabalhadores rurais, filiados até 24 de julho de 1991, será exigida a comprovação de atividade rural no mesmo número de meses constantes na tabela. Além disso, o segurado deverá estar exercendo a atividade rural na data de entrada do requerimento ou na data em que implementou todas as condições exigidas para o benefício, ou seja, idade mínima e  carência.

                                                        .                                                                                                                                                        

Observação: O trabalhador rural (empregado e contribuinte individual), enquadrado como segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), pode requerer aposentadoria por idade, no valor de um salário-mínimo, até 31 de dezembro de 2010, desde que comprove o efetivo exercício da atividade rural, ainda que de forma descontínua, em número de meses igual à carência exigida. Para o segurado especial não há limite de data.

                                                .

Segundo a Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003, a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão de aposentadoria por idade, desde que o trabalhador tenha cumprido o tempo mínimo de contribuição exigido. Nesse caso, o valor do benefício será de um salário mínimo, se não houver contribuições depois de julho de 1994. (fonte: Site do Ministério da Previdência Social, acessado em 10/2011) [18] 

Aposentadoria por invalidez

Benefício concedido aos trabalhadores que, por doença ou acidente, forem considerados pela perícia médica da Previdência Social incapacitados para exercer suas atividades ou outro tipo de serviço que lhes garanta o sustento.

Não tem direito à aposentadoria por invalidez quem, ao se filiar à Previdência Social, já tiver doença ou lesão que geraria o benefício, a não ser quando a incapacidade resultar no agravamento da enfermidade.

Quem recebe aposentadoria por invalidez tem que passar por perícia médica de dois em dois anos, se não, o benefício é suspenso. A aposentadoria deixa de ser paga quando o segurado recupera a capacidade e volta ao trabalho.

Para ter direito ao benefício, o trabalhador tem que contribuir para a Previdência Social por no mínimo 12 meses, no caso de doença. Se for acidente, esse prazo de carência não é exigido, mas é preciso estar inscrito na Previdência Social. (fonte: Site do Ministério da Previdência Social, acessado em 10/2011) [19]

Aposentadoria por tempo de contribuição

Pode ser integral ou proporcional. Para ter direito à aposentadoria integral, o trabalhador homem deve comprovar pelo menos 35 anos de contribuição e a trabalhadora mulher, 30 anos. Para requerer a aposentadoria proporcional, o trabalhador tem que combinar dois requisitos: tempo de contribuição e idade mínima.

Os homens podem requerer aposentadoria proporcional aos 53 anos de idade e 30 anos de contribuição, mais um adicional de 40% sobre o tempo que faltava em 16 de dezembro de 1998 para completar 30 anos de contribuição.

As mulheres têm direito à proporcional aos 48 anos de idade e 25 de contribuição, mais um adicional de 40% sobre o tempo que faltava em 16 de dezembro de 1998 para completar 25 anos de contribuição.

Para ter direito à aposentadoria integral ou proporcional, é necessário também o cumprimento do período de carência, que corresponde ao número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o segurado faça jus ao benefício. Os inscritos a partir de 25 de julho de 1991 devem ter, pelo menos, 180 contribuições mensais. Os filiados antes dessa data têm de seguir a tabela progressiva. 

A perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição. (fonte: Site do Ministério da Previdência Social, acessado em 10/2011) [20]

Registre-se, por fim, que no cálculo do salário de benefício da aposentadoria especial e da aposentadoria por invalidez não incide fator previdenciário e da aposentadoria por idade somente haverá incidência da referida fórmula, se o resultado for favorável ao segurado, ou se o índice do fator previdenciário for superior a 1.

REGRAS DE CÁLCULO ATUAIS DAS APOSENTADORIAS DO RGPS - FATOR PREVIDENCIÁRIO

Para melhor compreensão das atuais regras de cálculo de benefícios previdenciários é preciso ter conhecimento dos conceitos de salário de contribuição, salário de benefício, coeficiente de cálculo, renda mensal inicial e fator previdenciário:

Salário de contribuição é a base de cálculo sobre a qual incide a contribuição previdenciária.

Salário de benefício[21] é o valor básico utilizado para cálculo da renda mensal dos benefícios de prestação continuada, inclusive os regidos por normas especiais, exceto o salário família, pensão por morte, o salário maternidade e os demais benefícios de legislação especial.

Coeficiente de cálculo é o índice aplicado sobre o salário de benefício. Seu valor é variável, conforme determinação legal.

Renda Mensal inicial corresponde ao valor inicial do benefício.

Fator previdenciário fórmula matemática aplicada no salário de benefício dos benefícios definidos na legislação.

Pois bem. Para se chegar à RMI da aposentadoria por tempo de contribuição, aplica-se sobre o salário de benefício o coeficiente de cálculo de 100%, se ela for integral, e fator previdenciário. Se a aposentadoria por tempo de contribuição for proporcional, o coeficiente de cálculo será de 70% com 30 anos de contribuição para o homem e 25 para a mulher, acrescidos de 5% por ano de contribuição, nos termos da Emenda Constitucional nº 20 de 1998[22].  

Na aposentadoria especial, não incide fator previdenciário[23] e o coeficiente de cálculo será sempre 100%, assim, a RMI irá coincidir com o salário de benefício.

Já com relação à aposentadoria por idade, o coeficiente de cálculo será de 70% acrescido de 1% para cada ano de contribuição, sendo a RMI do benefício oriunda desta operação, acrescida do fator previdenciário, que somente será aplicado se favorável ao segurado[24].

Por falar em fator previdenciário, ele assume papel de destaque na desaposentação, visto que é o principal responsável pela melhora na renda do benefício depois de um determinado tempo de contribuição. Pode-se afirmar, assim, que o fator previdenciário é o ator principal na desaposentação.

Previsto na Lei 9783/99, Ivan Kertzman[25] esclarece que o fator previdenciário é utilizado como multiplicador da média aritmética simples dos 80% maiores salário de contribuição, nas aposentadorias por idade e por tempo de contribuição. O fator pode ter valor maior ou menor que o número um. Sendo maior, elevará o valor do salário de contribuição, e o contrário ocorrerá, caso seja menor. (Ivan Kertzman, 2009, p.344).

Conforme assegura Marcelo Leonardo Tavares[26], o fator previdenciário será calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, mediante fórmula

F=TC x A [1 + (id + Tc x A)]

         Es                100

Onde:

F= fator previdenciário

Es=expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria

Tc= tempo de contribuição até o momento da aposentadoria

Id= idade no momento da aposentadoria, e

A= alíquota de contribuição correspondente a 0,31%.

(Marcelo Leonardo Tavares, 2007, p. 110).

Por fim, esclarece-se que os benefícios previdenciários que substituem a renda do trabalho do segurado, como as aposentadorias, não podem ter valor inferior ao salário mínimo e, evidentemente, são limitadas a um teto reajustável periodicamente.

No capítulo seguinte, passa-se a analisar o instituto da desaposentação em seus aspectos controvertidos.

CAPÍTULO II

TESES CONTOVERTIDAS

PARTE I

ENTENDIMENTOS CONTRÁRIOS AO INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO

Nesta primeira parte serão abordados os principais argumentos contrários à desaposentação, sem adentrar ao mérito da validade ou relevância deles.

 PRINCÍNPIO DA SOLIDARIEDADE COMO VETOR DA DESAPOSENTAÇÃO

Como se sabe, a atual Constituição da República agraciou os aposentados do RGPS com imunidade em relação à contribuições previdenciárias referente ao benéfico recebido[27].

Entretanto, nos termos do art. 12, § da Lei 8.212/91 da Lei 8.213, o segurado que volta a exercer atividade remunerada ou nela permanece após aposentado verterá contribuições previdenciárias obrigatoriamente:

[1]Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:

(...)

 4º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta Lei, para fins de custeio da Seguridade Social. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28.4.95).

Assim, o aposentado, que já está amparado pelo regime previdenciário, deve contribuir para o sistema sobre a renda de sua nova atividade, sendo esta contribuição justificada pelo princípio da solidariedade, garantindo a constitucionalidade do dispositivo supracitado.

A solidariedade é um dos princípios fundamentais do direito previdenciário. Ivan Kertzman[28] garante que

O princípio da solidariedade é o pilar de sustentação do regime previdenciário. Não é possível a compreensão do sistema sem que o conceito de solidariedade esteja consolidado. Observe-se, contudo, que este princípio não é específico da seguridade social, não estando esculpido do parágrafo único, do artigo 194, da Constituição, onde estão todos os outros princípios aqui estudados. Trata-se de objetivo fundamental da República Federativa do Brasil (art.3º, I, CF/88). (Ivan Kertzman, 2009, p. 46)

O Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti[29] esclarece acerca do entendimento acima exposto,

(a) os atuais contribuintes (trabalhadores, empresas, Estado) sustentam os segurados inativos e os pensionistas, cujos benefícios são isentos de contribuição previdenciária (CF, art. 195, II, 2ª parte); (b) não há exata correspondência entre o montante das contribuições individuais e o montante do benefício a ser recebido, pois quem se aposenta precocemente (v.g., mediante aposentadoria especial, aposentadoria por tempo de serviço ou tempo de contribuição) receberá em geral muito mais do que investiu, quem se aposenta por idade receberá mais ou menos o que investiu, e quem morre antes de se aposentar, sem deixar dependentes, terá investido sem nada receber; e (c) assim como pode haver benefício sem contribuição (caso dos benefícios concedidos independentemente de carência), pode haver contribuição sem benefício (caso dos aposentados que permanecem em atividade ou retornam à atividade).

Daí decorre que, ao permanecer trabalhando, o autor passou a contribuir para ajudar no esforço coletivo de toda a sociedade brasileira de manter os benefícios dos segurados inativos e pensionistas, o que está conforme a lei (Lei nº 8.212, art. 11, §3º) e o sistema da repartição, adotado pela Constituição (art. 195), e é, enfim, justo, porque, em contrapartida, toda a sociedade brasileira mantém o pagamento da aposentadoria que o autor há anos vem recebendo. (Trecho do voto-vista proferido na apelação cível nº 2000.71.00.015115-8/RS, quinta turma do trf4, publicado 27 de maio de 2008).

Assim, é errado o entendimento sustentado pelos aposentados que retornam ao trabalho, no sentido de que suas contribuições devem ter repercussão em seus benefícios. Ocorre que, atento ao princípio da solidariedade, o Brasil adotou o sistema previdenciário de repartição simples, ou seja, a contribuição do segurado não é vertida para conta individual, mas sim para um fundo coletivo dispensado a quem dele necessitar.

Dessa forma, a desaposentação atenta contra o princípio da solidariedade sendo, portanto, inconstitucional.

O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E ATO JURÍDICO PERFEITO COMO VETORES DA DESAPOSENTAÇÃO

A relação jurídico-previdenciária é de natureza pública, sujeitando-se aos ditames legais inerentes à tal espécie, principalmente ao princípio da legalidade.

A Constituição Federal estabelece em seu art. 37:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

Assim, a Administração pública somente pode fazer aquilo que expressamente autorizado pela lei, como não existe lei prevendo o instituto da desaposentação, a administração pública está impedida de promovê-la.

Lado outro, ao aposentar mais cedo o segurado fez escolha por receber um benefício de valor menor, mas recebido por tempo maior, tendo este ato se realizado e devidamente acabado em conformidade com a legislação em vigor, ou seja, tornado-se ato jurídico perfeito.

Diz a Constituição da República, em seu Art. 5°. XXXVI: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Assim, a Constituição da República estabelece o dever de respeitar o ato jurídico perfeito e a impossibilidade de sua modificação, exceto por acordo entre todos os sujeitos da relação jurídica, portanto, é impossível o desfazimento unilateral da aposentadoria como pretende o segurado com a desaposentação.

A Juiza Federal Nair Cristina Corado Pimenta de Castro[30] endossa este entendimento:

tem-se relação jurídico-previdenciária, de natureza eminentemente pública e não privada, calcada no dever de amparo Estatal, tendo como conseqüência a produção de ato jurídico válido, perfeito, acabado e eficaz, de natureza administrativa, cujos efeitos não podem ser arrostados por mera deliberação unilateral do particular; a relação obrigacional, in casu, é de regime público e a Administração só estaria autorizada a, fazendo o que a lei expressamente permite (todo o mais lhe é vedado), anular seus atos quando eivados de vícios que os tornassem ilegais ou revoga-los por questão de conveniência e oportunidade (conceitos a serem aquilados pela própria Administração), de tal maneira a não poder o administrado ditar os termos daquele ato revocatório.

No regime de direito público administrativo é necessário que os atos administrativos sejam anulados ou revogados, conforme sejam ilegais, inconvenientes ou inoportunos, sendo necessário que a Administração Previdenciária, com alicerce em permissivo legal expresso, assim proceda; existindo, todavia, vedação explícita legislada, plasmada no sentido de que em decorrência ou em função do tempo de atividade do aposentado somente alguns efeitos jurídico-securitários são resguardados, em relação de harmonia com o arcabouço normativo que informa a seguridade, preservando o equilíbrio financeiro e atuarial e evitando distorções, a desaposentação não encontraria aplicação legítima. (Nair Cristina Corado Pimenta de Castro, 2010, p. 283)

EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL CONTIDA NO §2º DO ART. 18 DA LEI 8.213/91

A desaposentação é expressamente vedada em nosso ordenamento jurídico pelo §2º do art. 18 da Lei 8.213 que estabelece:

Art. 18.  O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:

§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

Nas palavras do Juiz Federal Lincoln Rodrigues de Farias[31]

extrai-se da literalidade do dispositivo transcrito que, enquanto no gozo de aposentadria, ainda que persista vertendo contribuições para o RGPS na condição de trabalhador ativo, o segurado somente poderá usufruir de salário-família e de reabilitação profissional, sem a possibilidade de qualquer reflexo em relação ao seu benefício de aposentadoria, quer para obter novo ou para melhorar a renda daquele que está percebendo.( Lincoln Rodrigues de Farias, 2010, p. 222)

Lado outro, não há que se falar em inconstitucionalidade do §2º do artigo 18 da Lei 8.213/91, visto que criado e mantido em vigor pelo poder legislativo como forma de equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário, justificando-se o recolhimento de contribuições previdenciárias pelo aposentado em homenagem ao princípio da solidariedade.

A DESAPOSENTAÇÃO COMO SUBTERFÚGIO PARA APLICAÇÃO DE NOVAS LEIS MAIS BENÉFICAS – PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM

Outra crítica que se faz ao instituto da desaposentação e que acaba por demonstrar a incompatibilidade dela com o ordenamento jurídico previdenciário consiste na sua utilização como escapatória para o segurado se beneficiar de leis futuras mais benéficas.

Como se sabe, em se tratando de direito previdenciário prevalece o princípio do tempus regit actum[32], segundo o qual o benefício previdenciário do segurado é regido pela lei vigente à época da aposentação.

Pois bem. Com a aceitação da desaposentação seria possível ao segurado, sempre que houver mudança na legislação, renunciar à antiga aposentadoria com vistas à obtenção de outra que fosse regida pela nova lei.

Mesmo com as regras atuais de cálculo do benefício, ou seja, sem a criação de nova lei, é possível a utilização da desaposentação como forma de burlar a sistemática do fator previdenciário, tendo em vista que este leva em consideração a idade e expectativa de sobrevida.

Desse modo, mesmo com tempo de contribuição insignificante após a aposentadoria, é possível um aumento considerável da renda da nova aposentadoria, pois o segurado já conta com idade maior e, consequentemente, menor expectativa de sobrevida.                               

Corroborando os argumentos acima, o festejado escritor Fábio Zamitte Ibrahim[33] denomina as referidas manobras como

patologias desenvolvidas a reboque do instituto da desaposentação e conclui sustentando “que a pretensão de desaposentar-se visando, unicamente, obter vantagens em razão de um novo regime jurídico ou, ainda, devido a uma nova configuração fática, não relacionada com tempo de contribuição, como maior idade, me parece indevida.

Do contrário, sempre que o legislador ordinário pretende-se aprimorar alguma regra de aposentadoria, em razão de melhoria do sistema ou devido à maior contribuição de determinada geração, haveria um impedimento fático instransponível, que seria a indireta extensão a todos os segurados via desaposentação.( Fábio Zamitte Ibrahim, 2010, 116-117)

Dessa forma, a incompatibilidade da desaposentação com o ordenamento jurídico-previdenciário é patente.

A APOSENTADORIA É IRRENUNCIÁVEL E IRREVERSÍVEL

A aposentadoria é irrenunciável e irreversível, ou seja, o aposentado não pode abrir mão dela e o Estado não pode cancelá-la sem justa causa, sendo este o argumento utilizado pelo INSS para fundamentar o indeferimento administrativo de pedido de desaposentação.

Este entendimento encontra fundamento no Art. 181 –B do decreto 3.048/99, que diz o seguinte:

Art.181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis. (Artigo acrescentado pelo Decreto nº 3.265, de 29/11/1999.

ESCOLHA DO SEGURADO POR UMA APOSENTADORIA MENOR, MAS RECEBIDA POR MAIS TEMPO.

Segundo os critérios da extinta aposentadoria por tempo de serviço proporcional, é possível concessão de aposentadoria ao homem a partir dos 30 anos de serviço e à mulher a partir dos 25 anos de serviço, sendo aplicado no salário de benefício um coeficiente de 70% acrescido de um percentual anual cumulativo para se chegar à renda mensal inicial do benefício.

Assim, a aposentadoria por tempo de serviço proporcional sempre tem valor menor do que a aposentadoria por tempo de serviço integral (com coeficiente de 100%), porém será recebida por um período maior, tendo em vista que a aposentadoria integral somente será concedida ao homem a partir de 35 anos de contribuição e à mulher a partir de 30 anos de contribuição.

Assim, o segurado ao se aposentar de forma proporcional, faz escolha por receber o benefício de valor menor, mas por mais tempo, devendo arcar como os bônus e os ônus dessa escolha.

Este argumento, não é encontrado na doutrina (talvez pelo fato de ser de ordem empírica), mas bastante sustentado pelo INSS, conforme se extrai do trecho abaixo[34]:

Quando o segurado reúne os requisitos para a obtenção da aposentadoria proporcional, a Lei o coloca frente a uma opção, de sua inteira responsabilidade: (a) ele pode gozar do benefício por mais tempo, se optar por requerê-lo desde logo; ou (b) ele pode obter um benefício de valor mais elevado, se optar por permanecer trabalhando.

O que não está aberto ao segurado é fazer uma simbiose de ambas as opções, aproveitando o melhor de cada uma. É preciso que o segurado faça os seus cálculos, avalie sua expectativa de vida, sua necessidade imediata do benefício etc. E, assim, tome a sua decisão. Muitas vezes a soma dos valores recebidos a título de aposentadoria proporcional é superior à soma que seria percebida a título de aposentadoria integral até o fim da vida do segurado, pois o benefício proporcional é pago por mais tempo.

Após beneficiar-se da primeira opção (aposentadoria antecipada), a parte autora pretende também beneficiar-se da segunda (aposentadoria integral), deixando o ônus inteiramente com a parte ré (INSS). Ocorre que, em razão do caráter sinalagmático e legalmente vinculado da relação previdenciária, tal obrigação não pode ser imposta em prejuízo do réu sem a sua concordância, o que significa previsão legal na medida em que a Administração Pública rege-se pelo princípio da legalidade.

Apenas para ilustrar: imagine-se a situação do segurado que opta pela aposentadoria integral e decide destinar parte da renda de seu benefício a contribuições como facultativo. Se fosse possível utilizar essas contribuições para a transformação da aposentadoria proporcional em integral, estar-se-ia diante da esdrúxula situação de o INSS haver custeado as contribuições para que o segurado percebesse um benefício maior.

O oferecimento de uma renda maior (integral) àqueles que não optaram por se aposentar antecipadamente (proporcional) é uma necessidade do sistema. Na medida em que a média de vida dos cidadãos aumenta, é preciso que o tempo em que estejam em gozo dos benefícios permaneça constante. Essa a razão para a recente introdução do fator previdenciário (Lei n. 9.876/99) e para a extinção da possibilidade de aposentadoria proporcional (EC n. 20/98). A mesma razão determina a concessão de aposentadoria integral apenas para quem não vem recebendo aposentadoria proporcional. (Marcelo Barbosa Santos Netto, 2009, p. 117)

Além disso, a possiblidade de se aposentar de forma proporcional e depois desaposentar para obter aposentadoria integral constitui verdadeira injustiça social, na medida em que viola à isonomia frente aos segurados que adiaram a aposentadoria até obter renda plena.

Isto porque existe nítida vantagem para o segurado a que se aposenta de forma proporcional e continua trabalhando, logo, recebendo a renda da aposentadoria concomitante com o seu trabalho, enquanto que o segurado b que aguarda a aposentadoria integral receberá somente a verba de seu trabalho e, caso seja, permitida a desaposentação, a renda do benefício do segurado a será elevada a patamares, a grosso modo, equivalentes à renda do b. Neste sentido argumenta o Juiz Federal Fabiano Verli (processo nº 2009.38.00.028530-5, 10ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais, p. 101/113)[35]:

1) hipoteticamente temos dois brasileiros,

2) eles nasceram no mesmo dia, começaram a trabalhar com carteira assinada na mesma data, nunca ficaram um só dia desempregado, trabalham na mesma empresa, desempenham a mesmíssima função, têm a mesma condição de saúde, tiram férias nas mesmas épocas, torcem pelo Cruzeiro, moram no mesmo bairro um do lado do outro, são casados na mesma época, na mesma igreja, suas mulheres se chamam Vilma e Beth, têm ambos dois filhos nascidos nos mesmos dias, sempre tiveram os mesmos salários-decontribuição, sempre de R$1.000,00; ambos gozaram, ao longo da vida de trabalho, 500 dias de auxílio-doença; ambos continuam trabalhando até hoje;

3) a primeira diferença entre eles é que JOÃO, em 1998, completou 30 anos de serviço e passou a ganhar mais R$ 700,00 por mês da AUTORIDADE COATORA, além dos R$ 1.000,00 que continuou a receber de seu patrão; como plus, JOÃO subiu o seu nível de vida, comprou carro e passou a viajar todo ano para Guarapari com a família;

4) JOSÉ, mais paciente, querendo a prometida aposentadoria integral, optou por cumprir a lei e esperar, confiar no sistema, até preencher o requisito sempre tido como essencial de 35 anos de tempo de serviço sem fruição antecipada de qualquer benefício previdenciário; JOSÉ continuou a pegar ônibus e nunca foi à praia na sua vida;

5) a única coisa, portanto, que passou a diferenciar JOÃO de JOSÉ é o nível de vida de cada um: continuaram com vidas pessoais e profissionais idênticas; mesmo tendo se aposentado, JOÃO continuou a trabalhar com JOSÉ; JOSÉ, mesmo tendo o mesmo direito que JOÃO, confiou no sistema e o obedeceu, planejando seu futuro tendo em vista também o ócio digno com renda integral, e, por conta destas exigências sistêmicas, deixou de se aposentar para cumprir os requisitos, positivos e negativos, da aposentadoria integral: pertencimento ao RGPS, carência, 35 anos de tempo de serviço (requisitos positivos) e não fruição de benefício por tempo de serviço neste tempo (requisito negativo);

6) 5 anos exatos depois da brutal elevação de nível sócio econômico de JOÃO, JOSÉ pensa que agora chegou o momento de fazer valer a sua persistência, os seus sacrifícios, a sua obediência ao sistema, a sua confiança; não que JOÃO tenha sida uma "cigarra", mas é certo que JOSÉ foi uma "formiga"; JOSÉ consegue sua aposentadoria integral, mas para sua surpresa, percebe que JOÃO também conseguiu a mesma aposentadoria integral no mesmo dia, na mesma agência do AUTORIDADE COATORA, 5 minutos antes da sua própria;

7) JOSÉ, perplexo, tenta entender o que houve, por que, afinal, foi tão imbecil a ponto de confiar no sistema do RGPS; tenta compreender como, sendo tão igual a JOÃO, foi tratado de modo tão pior. (Fabiano Verli, 2010)

PEDIDOS FREQUENTES DE DESAPOSENTAÇÃO

Do ponto de vista prático, o instituto da desaposentação também é impraticável, pois seria possível ao segurado pedir a renúncia de sua aposentadoria todo mês, em virtude dos reflexos causados por cada nova contribuição vertida ao RGPS, o que certamente provocaria o caos do sistema previdenciário.

Neste sentido ao Juiz Federal Reginaldo Márcio Pereira[36] sustentou ao proferir sentença sobre o tema:

prevalecendo a pretensão do autor, sem nenhum critério ou parâmetro, também seria admitida a absurda hipótese de infinitas ‘desaposentações’, até mesmo mensais. E, logicamente, a autarquia federal não está aparelhada para isso se seus milhões de aposentados buscarem suas agências para recálculos e desaposentações na hora que quiserem. Certamente que isso afetará o equilíbrio e a eficiência na concessão de outros benefícios, especialmente os de incapacidade. (Reginaldo Márcio Pereira, 2011, p. 98)

DESEQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL – DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS EM VIRTUDE DA JUBILAÇÃO

É evidente que a desaposentação tem o condão de provocar desequilíbrio financeiro e atuarial no RGPS, não sendo necessários cálculos matemáticos como prova, tendo em vista que se trata de despesa não prevista no orçamento destinado a este fim.

Como bem explica a Juíza Federal Geneviève Grossi Orsi[37]

 não se pode olvidar do princípio que mantém o equilíbrio do sistema na parte financeira e atuarial. Todo o sistema é pensado e feito para que possa ser viável financeiramente, sob pena de não se sustentar e acabar em colapso.

Importante então considerar que o sistema previu a aposentadoria proporcional e a integral, possibilitando aos segurados um benefício com menor valor e por maior tempo ou com maior valor e menor tempo, respectivamente. Sendo, assim, à época da concessão, o segurado elegeu aquela situação que entendeu ser-lhe a mais adequada. (Geneviève Grossi Orsi, 2010, p. 121)

Assim, aceitar a desaposentação configura enriquecimento sem causa do aposentado, em detrimento da saúde financeira do sistema.

Entretanto, havendo devolução dos valores recebidos em virtude da aposentadoria que se quer renunciar, não há óbice à concessão de novo benefício, tendo em vista o restabelecimento do status quo ante.

Nesse diapasão, a professora Marina Vasques Duarte assevera que[38]

a desaposentação exige a devolução dos valores recebidos da Previdência Social, sob pena de se admitir enriquecimento ilícito e prejuízo para o universo previdenciário, onde vigora o princípio da solidariedade social, que todos pagam para todos.

Com a desaposentação e a reincorporação do tempo de serviço antes utilizado, a Autarquia seria duplamente onerada se não tivesse de volta os valores antes recebidos, já que terá que conceder nova aposentadoria mais adiante ou terá que expedir certidão de tempo de contribuição para que o segurado aproveite o período em outro regime previdenciário.

(...)

O mais justo é conferir efeito ‘ex tunc’ à desaposentação e fazer retornar o status quo ante, devendo o segurado restituir o recebido do órgão gestor durante todo o período que esteve beneficiado. Este novo ato que será deflagrado pela nova manifestação de vontade do segurado deve ter por conseqüência a eliminação de todo e qualquer prejuízo que o primeiro ato possa ter causado para a parte contrária, no caso, o INSS.

Os valores percebidos devem ser devolvidos ainda que tenham natureza alimentar. Se assim não for, o sistema de proteção social será prejudicado pela criação de despesa não autorizada em lei, afrontando o princípio da legalidade e da supremacia do interesse público. (Marina Vasques Duarte, 2005, p. 437)

PARTE II

CONSIDERAÇÕES FAVORÁVEIS AO INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO

Nesta segunda parte serão abordados os principais argumentos favoráveis à desaposentação, sem adentrar ao mérito da validade ou relevância deles.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL

Expresso na Constituição Federal, o princípio da legalidade estabelece que (art. 5º, inciso II, da Constituição Federal) “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

Pois bem. Na CRFB/88 não há qualquer vedação à desaposentação. Na legislação específica da Previdência Social não existe dispositivo legal proibitivo da renúncia aos direitos previdenciários. Existe apenas um ditame no Decreto regulamentador (art. 181-B do decreto 3.038/99), o que se pode afirmar ilegal, posto que limitando direito quando a lei não o fez. É patente que um decreto, como norma subsidiária que é, não pode restringir a aquisição de um direito do aposentado, prejudicando-o.

O Juiz Federal Lincoln Rodrigues de Faria[39], falando sobre o Decreto 3048/99, explica:

o transcrito dispositivo normativo não encontra equivalência nas disposições da Lei nº 8.213/91, o que implica dizer que o citado Decreto nº 3.048/99, no ponto, extrapolou sua função regulamentadora, veiculando norma  autônoma e inédita, em completa afronta ao princípio da legalidade e, por isso mesmo, incapaz de produzir qualquer efeito jurídico. (Lincoln Rodrigues de Faria, 2010, p.223)

Lado outro, o § o art. 18, §2º, da Lei 8.213/91 não veda a concessão de nova aposentadoria. Veja:

Art. 18.  O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços: (...)

§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997).

A interpretação correta do referido dispositivo legal é impedir que se tenha diversas aposentadorias no RGPS, mas de modo algum, estabelece óbice à renúncia de uma aposentadoria para concessão de outra mais vantajoso.

Na verdade, havendo a renúncia, o benefício anterior  torna-se inexistente no mundo jurídico e, portanto, completamente atípico ao art. 18 § 2º da Lei 8.213/91, tendo em vista que o segurado não será aposentado do RGPS.

O Juiz Federal Jacques de Queiroz Ferreira defende este entendimento[40]:

não se sustenta a alegação de que o art. 18, § 2º, da lei nº 8.213/1991, impediria a utilização do tempo de serviço posterior à aposentadoria para concessão de novo benefício.

(...)

Ora, como já explicitado, a desaposentação é um ato administrativo de natureza constitutiva negativa, com efeitos de natureza constitutiva negativa, com efeitos ex tunc, de forma que seus efeitos retroagem à data de concessão do benefício, e, uma vez concedida, a aposentadoria desaparece do mundo jurídico e o segurado deve ser considerado como se nunca tivesse sido jubilado.

Como não é mais aposentado, naturalmente que a ele não se aplica o disposto no art. 18, §2º, da LBPS. (Jacques de Queiroz Ferreira, 2010, p. 167)

Por fim, vale transcrever o entendimento do Juiz Federal Elísio Nascimento Batista Júnior[41] sobre o ponto abordado:

o art.5º, II, da Constituição estabelece que ‘ninguém será obrigado a fazer  ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’. O referido dispositivo, que se encontra no capítulo Dos direitos e garantias individuais e coletivas, garante ao cidadão a liberdade de atuar de acordo com sua vontade, limitado apenas pelo direito/bem da coletividade expresso através de uma lei regularmente votada.

Não há qualquer dispositivo na legislação previdenciária que vede a desaposentação. (Elísio Nascimento Batista Júnior, 2010, p.105)

Dessa forma, diante da inexistência de proibição legal expressa, prevalece a permissão à desaposentação, uma vez que a liberdade individual não ser reduzida por omissão, devendo ser tratada explicitamente.

A APOSENTADORIA É RENUNCIÁVEL

A aposentadoria constitui direito personalíssimo, sobre o qual não se admite transação ou transferência a terceiro, o que não significa que a mesma seja um direito indisponível do segurado.

Em verdade, o direito à aposentadoria é de caráter privado, personalíssimo e patrimonial, sendo recebido sob forma de prestação pecuniária; logo é direito disponível.

Um exemplo da disponibilidade da aposentadoria é que o segurado ao completar os requisitos para fruição dela não é aposentado compulsoriamente, mas somente no momento em que achar conveniente.

Wladimir Novaes Martinez[42] sustenta este entendimento:

 O ordenamento jurídico se subordina à Carta Magna, e esta assegura a liberdade de trabalho, vale dizer, a de permanecer prestando serviços ou não (até depois da aposentação). Deste postulado fundamental deflui a liberdade de escolher o instante e se aposentar ou não fazê-lo. Ausente essa diretriz, o benefício previdenciário deixa de ser libertador do homem para se tornar o seu cárcere. (Wladimir Novaes Martinez, 2000, p.82)

Assim, se o segurado pode requerer o benefício a qualquer momento, uma vez preenchidos os requisitos legais, a sua renúncia também decorre do mesmo viés patrimonial da prestação previdenciária.

Neste sentido, Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior[43] ponderam:

A renúncia é o ato jurídico mediante o qual o titular de um direito dele se despoja, sem transferi-lo a outra pessoa, quando inexiste vedação legal. Trata-se de uma modalidade de extinção de direitos aplicável, basicamente, aos direitos patrimoniais, pois ninguém está obrigado a exercer direito que possui considerando o fato de a aposentadoria ser um benefício de prestação continuada destinada a substituir os proventos auferidos pelo trabalhador - enquanto exercia atividade laboral, assegurando-lhe o mínimo indispensável para s sua subsistência - é inquestionável que se trata de direito patrimonial, e, portanto, disponível [...]

[...]

Assim, sendo a renúncia ato privativo de vontade do aposentado, não há que se cogitar de interesse público a condicionar a vontade do renunciante. (Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior, 2005, p. 321)

Por fim, é válido esclarecer que o direito à proteção da seguridade social é irrenunciável, mas a renúncia à prestação previdenciária é ato unilateral, condicionada unicamente à vontade do beneficiário.

CARÁTER PROTETIVO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL – BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO

É errado afirmar que a previdência social existe apenas para proteger o segurado que se encontre atingido pelos chamados riscos sociais, como por exemplo, doença, velhice, reclusão, etc.

A previdência social é muito mais que isso. Deve ser vista como instrumento de manutenção das condições mínimas de preservação da dignidade da pessoa humana, sendo enquadrada nesta ótica, como direito fundamental do indivíduo.

Marcelo Leonardo Tavares[44] completa o entendimento acima exposto:

a previdência torna-se um forte instrumento de concretização do fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana e dos objetivos de erradicação da pobreza e de redução de desigualdades sociais, possibilitando o acesso às oportunidades e garantindo cidadania. Como previdência básica, pode ser comparada a um patamar mínimo abaixo do qual ninguém deve recear cair, mas acima do qual podem surgir e florescer desigualdades sociais apoiadas na autonomia privada e no talento individual. (Marcelo Leonardo Tavares, 2007, p. 28)

Assim, a previdência social (um dos ramos da grande rede protetiva chamada seguridade social) no Brasil constitui instrumento de proteção social, não só dos beneficiários (segurados e dependentes), mas, indiretamente, de toda a sociedade.

Outro ponto relevante que aponta para o caráter protetivo da previdência social é o princípio da hipossuficiência do segurado, bem como o princípio do in dubio pro misero. Estes princípios já estão consagrados pela doutrina e pela jurisprudência no que se refere à aplicação do direito previdenciário.

Com relação à hipossuficiência do segurado, esta é patente, diante do cipoal de normas sobre o tema, falta de informação, geralmente, baixo nível de escolaridade da população idosa, o que torna a relação jurídico-previdenciária muito desigual e favorável ao Estado, detentor do conhecimento. Assim, ao se discutir qualquer questão previdenciária não pode ser olvidada a hipossuficência do segurado e o objetivo final do sistema, que é a cobertura de riscos sociais, garantindo sobrevivência digna ao beneficiário e, como visto acima, o bem-estar de toda a sociedade.

Quanto ao princípio do in dúbio pro misero, estabelece que havendo dúvidas fáticas e sobre a aplicação de leis a interpretação deve ser sempre a mais favorável ao beneficiário. Neste sentido Ivan Kertzman[45] esclarece

in dubio pro misero, ou seja, na dúvida, a lei mais benéfica à parte mais fraca deve ser utilizada. É o que ocorre em relação aos beneficiários que entram em conflito com o INSS. Havendo duas normas equivalentes que tratem sobre questões diferentes, será aplicada a mais favorável ao beneficiário. Obviamente, se uma das duas tratar especificamente do tema em questão, enquanto a outra for norma genérica, será aplicada a primeira, afastando-se o in dubio pro misero. (Ivan Kertzman, 2009, p.79)

Assim, deve ser assegurado ao beneficiário a percepção do benefício lhe for mais vantajoso, quando preencha, simultaneamente, os requisitos para percepção de mais de um benefício.

Por sua vez, o INSS já reconheceu este direito aos beneficiários, conforme redação do art. 621 da Instrução normativa nº 45 de 6 de agosto de 2010, transcrita abaixo:

Art. 621 IN 45 - Art. 621. O INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido.

Conclui-se, portanto, que o ordenamento jurídico previdenciário permite a desaposentação, visto que não existe vedação legal à mesma, a renúncia da aposentadoria é possível juridicamente, bem como é assegurado ao cidadão o recebimento do benefício mais vantajoso, o que se harmoniza perfeitamente com o objetivo da previdência social de garantia de sobrevivência digna dos beneficiários.

GARANTIA FUNDAMENTAL NÃO PODE SER INVOCADA PARA PREJUDICAR O CIDADÃO (ATO JURÍDICO PERFEITO)

Um argumento constantemente invocado pela corrente contrária à desaposentação diz que a aposentadoria do segurado é ato perfeito e acabado em plena sintonia com a legislação vigente à época da concessão, ou seja, por ser ato jurídico perfeito, impossível se mostra o seu desfazimento de forma unilateral.

Entretanto, o ato jurídico perfeito por ser garantia individual, prevista na Constituição Federal de 1988 (art. 5º, XXXVI)[46], não pode ser interpretado em prejuízo do indivíduo, sendo sua aplicação destinada à proteção do segurado e não contra o mesmo.

Elísio Nascimento Batista Júnior[47] também adota este entendimento:

O primeiro argumento utilizado pelos que negam o direito à desaposentação é o de que o ato concessório do benefício é um ato jurídico perfeito, portanto não poderia ser desfeito. A previsão constitucional da proteção do ato jurídico perfeito é um direito do indivíduo em face do Estado, não há como ser utilizado de forma contrária, ou seja, para o Estado negar a concessão de um direito ao cidadão. Assim, não há qualquer vedação à renúncia a determinado direito, somente pelo fato de se tratar de ato jurídico perfeito. (Elísio Nascimento Batista Júnior, 2010, P. 105)

Assim, quando o segurado tem a oportunidade de auferir outro benefício previdenciário mais satisfatório, não pode ter este direito tolhido sob o argumento estatal de desrespeito à garantia individual constitucional.

AUSÊNCIA DE DESEQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL

Apesar de bastante aclamado pela corrente contrária à desaposentação, a concessão da nova aposentadoria com inclusão das contribuições posteriores à jubilação não fere o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, visto que o segurado verteu contribuições ao Sistema durante o período em que esteve aposentado.

É importante ressaltar que o fator previdenciário correlaciona a fictícia ‘poupança previdenciária’[48] formada em nome do segurado com o usufruto dessa poupança, considerando o tempo de contribuição, a idade e a expectativa de sobrevida do segurado, introduzindo variáveis atuariais no cálculo do benefício.

            Dessa forma, se o segurado aposenta mais cedo receberá um benefício menor, se aposenta mais tarde sua renda será maior, ou seja, há uma estreita ligação entre os valores contribuídos e os valores recebidos, sendo que a concessão do novo benefício sempre será precedida de novas contribuições.

Nesta ótica, asseguram Fábio Zambitte Ibrahim[49]:

a desaposentação não prejudice o equilíbrio financeiro e actuarial do sistema, pois as cotizações posteriores à aquisição do benefício são atuarialmente imprevistas, não sendo levadas em consideração para a fixação dos requisitos de elegibilidade do benefício. Se o segurado continua vertendo contribuições após a obtenção do benefício, não há igulamente vedação actuarial à sua reversão, obedecendo-se assim as premissas jurídicas e atuariais a que se deve submeter a hermenêutica previdenciária. (Fábio Zambitte Ibrahim, 2008, p. 640)

 e Hind Ghassan Kayath[50]:

No que toca ao equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário, convém não se esquecer que o trabalhador aposentado que continua a trabalhar, permanece contribuindo, arcando com o custeio sem qualquer contrapartida. Assim, essa receita extra e inesperada serviria como fonte de custeio. Significa dizer, as contribuições previdenciárias recolhidas após o ato de aposentadoria, em face do exercício de atividade remunerada, serviriam de fonte de custeio para o futuro benefício previdenciário. (Hind Ghassan Kayath, 2010, p. 160)

Assim, não há prejuízo financeiro e atuarial ao RGPS, pois após a aposentadoria, o segurado permaneceu no mercado de trabalho formal, vertendo contribuições por mais alguns anos, ou seja, formou uma nova poupança previdenciária fictícia.

DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS EM VIRTUDE DA APOSENTADORIA A SER RENUNCIADA

No Regime Geral de Previdência Social, há dispositivo legal (art. 115, II, da Lei n. 8.213/91)[51], que permite ao INSS descontar no valor do benefício uma verba que foi paga indevidamente.

Entretanto, não há que se falar em devolução de valores recebidos em virtude da aposentadoria renunciada, visto que não houve qualquer irregularidade na concessão do benefício ou má-fé no recebimento, ou seja, enquanto esteve aposentado o aposentado o segurado fazia jus ao recebimento dos referidos valores.

Assim a renúncia à aposentadoria produz efeitos ex-nunc, sendo certo que não se pretende a anulação do ato de concessão do benefício, conforme assevera Fábio Zambitte[52]:

Naturalmente, como visa o benefício posterior, somente agregará ao cálculo o tempo de contribuição obtido a posteriori, sem invalidar o passado. A desaposentação não se confunde com a anulação do ato concessivo do benefício, por isto não há que se falar em efeito retroativo do mesmo, cabendo tão-somente sua eficácia ex nunc. A exigência de restituição de valores recebidos dentro do mesmo regime previdenciário implica obrigação desarrazoada, pois se assemelha ao tratamento dado em caso de ilegalidade na obtenção da prestação previdenciária.

A desaposentação em mesmo regime previdenciário é, em verdade, um mero recálculo do valor da prestação em razão das novas cotizações do segurado. Não faz o menor sentido determinar a restituição de valores fruídos no passado. (Fábio Zambitte, 2010, p.64)

Carlos Aberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari[53] também adotam este entendimento:

Questionamento importante que se tem surgido é a respeito da obrigação de devolução dos proventos recebidos durante o período em que o beneficiário esteve jubilado. É defensável o entendimento de que não há necessidade da devolução dessas parcelas, pois, não havendo irregularidade na concessão do benefício recebido, não há o que ser restituído. (Carlos Aberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, 2009, p. 573)

Da mesma forma, é improcedente o argumento de que somente a devolução dos valores recebidos viabiliza o deferimento da desaposentação, ao fundamento de manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema, pois, conforme explicado acima, a desaposentação não atenta contra este princípio, tendo em vista que no período posterior à aposentação foram recolhidas contribuições previdenciárias regularmente.

Eis o que afirma o jurista Fabio Zambitte[54]:

Do ponto de vista atuarial, a desaposentação é plenamente justificável, pois se o segurado já goza de benefício, jubilado dentro das regras vigentes, atuarialmente definidas, presume-se que neste momento o sistema previdenciário somente fará desembolsos frente a este beneficiário, sem o recebimento de qualquer cotização, esta já feita durante o período passado.

Todavia, caso o beneficiário continue a trabalhar e contribuir, esta nova cotização gerará excedente atuarialmente imprevisto, que certamente poderia ser utilizado para a obtenção de novo benefício, abrindo-se mão do anterior de modo a utilizar-se do tempo de contribuição passado. Daí vem o espírito da desaposentação, que é a renúncia de benefício anterior em prol de outro melhor. (Fabio Zambitte, 2010, p. 59)

Por fim, não pode ser olvidado o já consagrado princípio da irrepetibilidade da verba alimentar, segundo o qual não se devolve verba alimentar recebida de boa-fé. Lado outro, não há dúvidas de que o benefício previdenciário assume viés alimentar, conforme previsão constitucional:

Art. 100. (...)

§ 1º Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo.

Conclui-se, assim, pela desnecessidade da devolução dos valores recebidos em virtude da aposentadoria a ser renunciada.

DA NECESSÁRIA CONTRAPARTIDA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

Estabelece a Constituição Federal em seu art. 201, § 11:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Assim, a Carta Magna assegura que a contribuição previdenciária específica deve gerar reflexos nos benefícios, não prevendo qualquer restrição no que se refere à contribuição feita pelo segurado aposentado.

Nesse mesmo sentido, o STF entende que somente pode haver incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas passíveis de incorporação à aposentadoria, conforme julgados abaixo (ver cópia integral anexa):

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a que se nega provimento.

(AI 727958 AgR, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 16/12/2008, DJe-038 DIVULG 26-02-2009 PUBLIC 27-02-2009 EMENT VOL-02350-12 PP-02375)

TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA –  SALÁRIO-MATERNIDADE - BENEFÍCIO SUBSTITUTIVO DA REMUNERAÇÃO - POSSIBILIDADE – ART. 28, § 2º, DA LEI 8.212/91 – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, INSALUBRIDADE E HORAS EXTRAS - PARCELAS REMUNERATÓRIAS - ENUNCIADO 60 DO TST - AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE - CARÁTER INDENIZATÓRIO - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - REALINHAMENTO JURISPRUDENCIAL - NATUREZA INDENIZATÓRIA - SUFICIÊNCIA DA PRESTAÇÃO JURISPRUDENCIAL.

(...)

3. Os adicionais noturnos, de periculosidade, de insalubridade e referente à prestação de horas-extras, quando pagos com habitualidade, incorporam-se ao salário e sofrem a incidência de contribuição previdenciária.

4. O STJ, após o julgamento da Pet 7.296/DF, realinhou sua jurisprudência para acompanhar o STF pela não-incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

Precedentes.

5. Não incide contribuição previdenciária sobre os primeiros 15 dias de auxílio-doença pagos pelo empregador, nem sobre as verbas devidas a título de auxílio-acidente, que se revestem de natureza indenizatória. Precedentes.

6. Recurso especial provido em parte.

(REsp 1149071/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, Julgado Em 02/09/2010, Dje 22/09/2010)

O fato é que se o aposentado que retorna ao trabalho é, por força de lei (art.12,§4º 8212/91) obrigado a continuar contribuindo tal como antes de sua aposentadoria, essas contribuições precisam trazer uma repercussão no benefício do segurado, independentemente de sua condição de aposentado.

CAPÍTULO III

ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DOS TRBINUAIS SUPERIORES

ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

O STJ se posiciona, pacificamente, pela legalidade da desaposentação. Assegura que a aposentadoria é direito patrimonial, logo, disponível e renunciável.

Quanto, a necessidade de devolução dos valores, existe frágil divergência, sendo minoritário o entendimento de que os valores recebidos devem ser devem devolvidos para preservar o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema.

Assim, a posição dominante sustenta a desnecessariedade da devolução dos valores recebidos, por se tratar de verba alimentar (portanto, irrepetível) e que, enquanto o segurado estave aposentado, fazia jus aos valores recebidos.

Para ilustrar o acima exposto segue abaixo ementa de alguns julgados do STJ, cujas cópias integrais se encontram anexas:

PREVIDENCIÁRIO. MUDANÇA DE REGIME PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA ANTERIOR COM O APROVEITAMENTO DO RESPECTIVO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE. DIREITO DISPONÍVEL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. NÃO-OBRIGATORIEDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. Tratando-se de direito disponível, cabível a renúncia à aposentadoria sob regime geral para ingresso em outro estatutário. 2. "O ato de renunciar a aposentadoria tem efeito ex nunc e não gera o dever de devolver valores, pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos" (REsp 692.928⁄DF, Rel. Min. NILSON NAVES, DJ de 5⁄9⁄05).

3. Recurso especial improvido (REsp 663.336⁄MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 6⁄11⁄2007, DJ 7⁄2⁄2008 p. 1).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. COMPETÊNCIA DO EXCELSO PRETÓRIO. APOSENTADORIA. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. A via especial, destinada à uniformização do Direito federal, não se presta à análise de dispositivos da Constituição da República, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena, inclusive, de usurpação de competência da Suprema Corte.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente se firmado no sentido de que é plenamente possível a renúncia à aposentadoria, por constituir direito patrimonial disponível.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.055.431 - SC (2008⁄0102846-1), Rel. Ministro Og Fernandes, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2009).

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. NÃO-OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. EFEITOS EX TUNC DA RENÚNCIA À APOSENTADORIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A renúncia à aposentadoria é perfeitamente possível, por ser ela um direito patrimonial disponível. Sendo assim, se o segurado pode renunciar à aposentadoria, no caso de ser indevida a acumulação, inexiste fundamento jurídico para o indeferimento da renúncia quando ela constituir uma própria liberalidade do aposentado. Nesta hipótese, revela-se cabível a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência. Caso contrário, o tempo trabalhado não seria computado em nenhum dos regimes, o que constituiria uma flagrante injustiça aos direitos do trabalhador. 2. O ato de renunciar ao benefício, conforme também já decidido por esta Corte, tem efeitos ex tunc e não implica a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Inexistindo a aludida inativação onerosa aos cofres públicos e estando a decisão monocrática devidamente fundamentada na jurisprudência desta Corte, o improvimento do recurso é de rigor. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 328.101⁄SC, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 20⁄10⁄2008)

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RENÚNCIA A BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. ABDICAÇÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE RURAL PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. 1. Tratando-se de direito patrimonial disponível, é cabível a renúncia aos benefícios previdenciários. Precedentes. 2. Faz jus o Autor à renúncia da aposentadoria que atualmente percebe – aposentadoria por idade, na qualidade de rurícola – para o recebimento de outra mais vantajosa – aposentadoria por idade, de natureza urbana. 3. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 310.884⁄RS, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ de 26⁄09⁄2005)

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. RECURSO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente se firmado no sentido de que é plenamente possível a renúncia de benefício previdenciário, no caso, a aposentadoria, por ser este um direito patrimonial disponível. 2. O tempo de serviço que foi utilizado para a concessão da aposentadoria pode ser novamente contado e aproveitado para fins de concessão de uma posterior aposentadoria, num outro cargo ou regime previdenciário. 3. Recurso provido. (RMS 14.624⁄RS, Relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJ de 15⁄08⁄2005)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO PELO RELATOR EX VI DO ARTIGO 557, CAPUT, CPC. PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. DECISÃO MANTIDA.

1.A teor do disposto no artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei nº 9.756⁄1998, poderá o relator, monocraticamente, negar seguimento ao recurso na hipótese em que este for manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou contrário à jurisprudência dominante no respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

2.No caso concreto, o provimento atacado foi proferido em sintonia com o entendimento de ambas as Turmas componentes da Terceira Seção, segundo o qual, a renúncia à aposentadoria, para fins de aproveitamento do tempo de contribuição e concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não importa em devolução dos valores percebidos, "pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos" (REsp 692.628⁄DF, Sexta Turma, Relator o Ministro Nilson Naves, DJU de 5.9.2005).

3.Agravo Regimental improvido (AgRg no REsp. 926.120⁄RS, 5T, Rel. JORGE MUSSI, DJe 8.9.2008).

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. NÃO-OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. EFEITOS EX TUNC DA RENÚNCIA À APOSENTADORIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1.A renúncia à aposentadoria é perfeitamente possível, por ser ela um direito patrimonial disponível. Sendo assim, se o segurado pode renunciar à aposentadoria, no caso de ser indevida a acumulação, inexiste fundamento jurídico para o indeferimento da renúncia quando ela constituir uma própria liberalidade do aposentado. Nesta hipótese, revela-se cabível a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência. Caso contrário, o tempo trabalhado não seria computado em nenhum dos regimes, o que constituiria uma flagrante injustiça aos direitos do trabalhador.

2.O ato de renunciar ao benefício, conforme também já decidido por esta Corte, tem efeitos ex tunc e não implica a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Inexistindo a aludida inativação onerosa aos cofres públicos e estando a decisão monocrática devidamente fundamentada na jurisprudência desta Corte, o improvimento do recurso é de rigor.

3.Agravo Regimental improvido (AgRg no REsp. 328.101⁄SC, 6T, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 20.10.2008).

ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O instituto da desaposentação, atualmente, encontra-se em julgamento no Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Extraordinário nº 381367, em que foi proferido apenas um voto até o presente momento.

Trata-se de voto do Ministro relator (Min. Marco Aurélio),  que acolheu a renúncia e a concessão de novo benefício, independentemente da devolução de valores pelo segurado.

Abaixo segue resumo do voto proferido, sendo que o Julgamento interrompido por pedido de vista, conforme informativo 600 do STF:

RE 381367 – relator: Ministro Marco Aurélio:

Decisão em 16/09/2010: Após o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausentes, neste julgamento, os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Falaram, pela recorrente, o Dr. Alexandre Simões Lindoso e, pelo recorrido, a Dra. Vanessa Mirna Bargosa Guedes do Rego, Procuradora do INSS. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 16.09.2010.

O Min. Marco Aurélio, relator, proveu o recurso. Consignou, de início, a premissa segundo a qual o trabalhador aposentado, ao voltar à atividade, seria segurado obrigatório e estaria compelido por lei a contribuir para o custeio da seguridade social. Salientou, no ponto, que o sistema constitucional em vigor viabilizaria o retorno do prestador de serviço aposentado à atividade. Em seguida, ao aduzir que a previdência social estaria organizada sob o ângulo contributivo e com filiação obrigatória (CF, art. 201, caput), assentou a constitucionalidade do § 3º do art. 11 da Lei 8.213/91, com a redação conferida pelo art. 3º da Lei 9.032/95 (“§ 3º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, para fins de custeio da Seguridade Social.”). Assinalou que essa disposição extinguira o denominado pecúlio, o qual possibilitava a devolução das contribuições implementadas após a aposentadoria. Enfatizou que o segurado teria em patrimônio o direito à satisfação da aposentadoria tal como calculada no ato de jubilação e, ao retornar ao trabalho, voltaria a estar filiado e a contribuir sem que pudesse cogitar de restrição sob o ângulo de benefícios. Reputou, dessa forma, que não se coadunaria com o disposto no art. 201 da CF a limitação do § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91 que, em última análise, implicaria desequilíbrio na equação ditada pela Constituição. Realçou que uma coisa seria concluir-se pela inexistência da dupla aposentadoria. Outra seria proclamar-se, conforme se verifica no preceito impugnado, que, mesmo havendo a contribuição — como se fosse primeiro vínculo com a previdência —, o fenômeno apenas acarretaria o direito ao salário-família e à reabilitação profissional. Reiterou que, além de o texto do examinado dispositivo ensejar restrição ao que estabelecido na Constituição, abalaria a feição sinalagmática e comutativa decorrente da contribuição obrigatória. Em arremate, afirmou que ao trabalhador que, aposentado, retorna à atividade caberia o ônus alusivo à contribuição, devendo-se a ele a contrapartida, os benefícios próprios, mais precisamente a consideração das novas contribuições para, voltando ao ócio com dignidade, calcular-se, ante o retorno e as novas contribuições e presentes os requisitos legais, o valor a que tem jus sob o ângulo da aposentadoria. Registrou, por fim, que essa conclusão não resultaria na necessidade de se declarar a inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91, mas de lhe emprestar alcance consentâneo com a Constituição, ou seja, no sentido de afastar a duplicidade de beneficio, porém não o novo cálculo de parcela previdenciária que deva ser satisfeita. Após, pediu vista o Min. Dias Toffoli.

RE 381367/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 16.9.2010. (RE-381367)

               

CAPÍTULO IV

CONCLUSÃO

Neste capítulo será estudada uma solução para a problemática da desaposentação.

PROIBIÇÃO DA DESAPOSENTAÇÃO E RETORNO DO BENEFÍCIO ABONO PERMANÊNCIA EM SERVIÇO

Diante dos argumentos expostos no decorrer do presente trabalho é possível concluir que, juridicamente, a desaposentação é perfeitamente acolhida pelo atual sistema legal previdenciário: inexiste vedação legal, o sistema previdenciário é de caráter protetivo, assegurando a percepção do benefício mais vantajoso, o ato jurídico perfeito, por ser garantia fundamental, não pode ser invocado para prejudicar o segurado, não há necessidade de devolução dos valores recebidos em virtude da aposentadoria a ser renunciada, a desaposentação não provoca desequilíbrio financeiro e atuarial.

Por oportuno, deve-se abrir um parêntese para tecer algumas considerações sobre o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, que, atualmente, é o maior argumento da corrente contrária a desaposentação, sendo que se houver devolução dos valores recebidos, praticamente por unanimidade a desaposentação é permitida.

Não há desequilíbrio financeiro e atuarial do RGPS com o deferimento da desaposentação, pois o segurado, mesmo aposentado, permaneceu vertendo contribuições ao sistema, propiciando, assim, receita inesperada ao RGPS, que será suficiente para cobrir as despesas do nova aposentadoria.

E mais. A utilização deste argumento como vetor da desaposentação é uma grande falácia. O equilíbrio financeiro e atuarial só é lembrado por alguns para impedir o exercício de direitos pelo segurado. Será que o Congresso Nacional lembrou do equilíbrio financeiro e atuarial quando inseriu na legislação a Desvinculação de Receita da União (D.R.U.)[55] que permite, entre outros, a desvinculação de 20% da receita da seguridade social para outras áreas que o governo bem entender?

Destaque-se, ainda, que desvinculação de 20% da receita da seguridade social é destinada, principalmente, para pagamento de juros e amortização da dívida externa e para manutenção do superávit primário, entretanto quando a legislação permite ao segurado uma recompensa financeira em seu benefício como retribuição de anos de trabalho, o pleito é indeferido porque vai gerar desequilíbrio financeiro e atuarial no sistema.

Nada mais absurdo.

Neste sentido Fábio Zambitte Ibrahim[56] assegura

Apresentar negativa à desaposentação com base no equilíbrio atuarial é criar obra de ficção, pois sequer este existe. É típico de nossa cultura, ao pretender denegar alguma demanda, apresentar interpretação restritíssima de determinado atributo necessário, como o fiscal de trânsito que avalia detalhes irrelevantes do veículo, com base em instruções esquecidas, no intuito de prejudicar determinado condutor.

(...)

Defendo que o argumento atuarial seja, sempre, levado em consideração no debate previdenciário, mas dentro dos devidos termos. Não há contradição com o que expus supra, mas entendo que o preceito atuarial deva ser considerado cum grano salis. Ou seja, se o próprio Poder Legislativo, eventualmente, produz alterações das mais diversas no plano de benefícios da previdência social brasileira, sem uma exposição do custeio necessário, sem sequer uma breve fundamentação matemática na exposição de motivos, não há fundamento para que o mesmo também não seja temperado na interpretação de determinadas demandas, desde que compatíveis com o restante do ordenamento. (Fábio Zambitte Ibrahim, 2010, p. 115)

É válido esclarecer, ainda, que a renúncia a benefício para obtenção de outra mais vantajosa, em algumas situações, é assegurada pelo próprio legislador em matéria previdenciária, como por exemplo, ocorre com o benefício de pensão por morte. A Lei n. 8.213/91 estabelece que o cônjuge não pode acumular duas pensões, exceto se ele abrir mão de uma delas. Eis o que dispõe o art. 124, inciso VI, da Lei n. 8.213/91:

Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:

(...)

VI - mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa.

Neste sentido, a Lei 8.112/90 (lei que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.) prevê a hipótese de reversão da aposentadoria[57], cancelando-se todos os efeitos dela, sendo computados no cálculo da futura aposentadoria todo o tempo de serviço, bem como todas as contribuições posteriores à aposentadoria revertida.

Assim, a desaposentação não é figura tão estranha assim ao ordenamento jurídico brasileiro, sendo possível encontrar dispositivos legais que permitem expressamente a renúncia de benefício para obtenção de outro mais vantajoso.  

Não podemos olvidar também da necessária contrapartida da contribuição previdenciária direta, de previsão constitucional:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(...)

§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Destaca-se também, que a Legislação previdenciária sempre previu retribuições ao segurado aposentado que voltasse a contribuir ou que não possibilidade de se aposentar não o fazia, mesmo antes da CRFB/88, conforme explica o Juiz Federal Alberto Nogueira Júnior[58]:

A Lei no. 3.807/60 (lei orgânica da previdência social), em seu art. 32, §§ 4o. e 5o., estabelecia hipótese em que o segurado que já pudesse se aposentar por tempo de serviço integral, mas que continuasse a trabalhar, receberia abono mensal de 25% (vinte e cinco) por cento do salário de benefício, pago pela instituição de previdência social na qual estivesse inscrito, não incorporável à aposentadoria ou pensão; e o art. 57, parágrafo único, letra “b” proibia expressamente ao segurado, a percepção conjunta, pela mesma instituição de previdência social, de aposentadoria de qualquer natureza.

      O art. 5º., § 3º. da Lei no. 3.807/66, com a redação dada pelo art. 1º. Do Decreto – lei no. 66/66, dispôs que:

  

“Art. 5º.: (...)

§ 3º. – O aposentado pela Previdência Social que voltar a trabalhar em atividade sujeita ao regime desta Lei será novamente filiado ao sistema, sendo-lhe assegurado, em caso de afastamento definitivo da atividade, ou, por morte, aos seus descendentes, um pecúlio em correspondência com as contribuições vertidas nesse período, na forma em que se dispuser em regulamento, não fazendo jus a quaisquer outras prestações, além das que decorrerem da sua condição de aposentado.” (voto do juiz federal convocado juiz federal convocado Alberto Nogueira Junior em auxilio a segunda turma especializada  - apelação 200651015373370) – trf2 – cópia integral anexa).

A redação antiga da Lei n. 8.213/91 também previa o pagamento de pecúlios:

Art. 81. Serão devidos pecúlios:

(...)

II - ao segurado aposentado  por idade ou por tempo de serviço pelo Regime Geral de Previdência Social que voltar a exercer atividade abrangida pelo mesmo, quando dela se afastar;

(...)

Art. 82. No caso dos incisos I e II do art. 81, o pecúlio consistirá em pagamento único de valor correspondente à soma das importâncias relativas às contribuições do segurado, remuneradas de acordo com o índice de remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia primeiro;

Entretanto, os referidos pecúlios foram extintos pelas Leis nº 8.870/94 e 9.032/95 e desde então restou ao segurado apenas a obrigação de pagar as contribuições previdenciárias.

Assim, está omissa a atual legislação previdenciária, uma vez que silente no que diz respeito à repercussão nos benefícios das contribuições do segurado aposentado, levando em consideração a ilegalidade do art. 181-B do Decreto 3048/99 (porque não encontra respaldo em lei) e a não aplicação do § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91 ao presente caso, conforme visto no capítulo III, parte II.

Porém, ao INSS é impossível a concessão administrativa da desaposentação, uma vez que como ente da administração pública que é, somente pode fazer aquilo que a legislação expressamente lhe permite (princípio da legalidade), o que não ocorre na desaposentação, sobre a qual a legislação é omissa. Assim, o deferimento da desaposentação somente é possível judicialmente.

Contudo, como política previdenciária, a desaposentação é inviável e deve ser afastada através de promulgação de lei que a proíba, porque:

1 – A população brasileira está envelhecendo significativamente e medidas que garantam o equilíbrio financeiro e atuarial precisam ser tomadas. Como já dito acima, a desaposentação não fere diretamente este princípio, mas é preciso criar maneiras de postergar a aposentadoria por tempo de contribuição, visto que a expectativa de vida do brasileiro está em constante aumento.

O fator previdenciário, fórmula criada com este fim, ou seja, desestimular a aposentadoria precoce, não atinge e, na verdade, nunca atingiu seu objetivo, pois percebe-se no dia-a-dia, que seja por falta de informação, seja por necessidade de melhora na renda, que o segurado ao completar os requisitos mínimos para a aposentadoria não reflete sobre o valor do benefício ou mesmo sobre a possibilidade de obter renda maior se continuar trabalhando por mais alguns anos, simplesmente, aposenta-se.

Dessa forma, caso seja legalizada a desaposentação, haverá grande comprometimento do orçamento do sistema, tendo em vista que o segurado irá aposentar com o tempo mínimo e, constantemente, pedir a inclusão de novas contribuições no cálculo da aposentadoria.   Isso fere a lógica do RGPS que é contribuir para depois usufruir e não contribuir e usufruir ao mesmo tempo.

2 – Outro problema da desaposentação é sua inviabilidade procedimental. Como cada contribuição do segurado pode gerar reflexos positivos na aposentadoria, a cada mês ele poderia se dirigir a uma Agência do INSS e requerer a desaposentação, o que certamente levaria o caos para o atendimento e para as áreas administrativas de concessão de benefício.

3 - Para afastar, o item 1 e 2 poderiam perguntar: Não seria mais fácil regulamentar a desaposentação, estabelecendo períodos mínimos de contribuição para que ela pudesse ser requerida? A resposta é positiva. Sim seria mais fácil, mas não seria o correto. Isto porque a desaposentação, não raras vezes é desvantajosa para o segurado. Isso pode acontecer mesmo com o segurado que contribui décadas para a previdência depois de aposentado, tendo em vista as mudanças de fórmula de cálculo estabelecida pela legislação, como por exemplo, a Emenda Constitucional nº 20/98, que mudou a fórmula de cálculo da aposentadoria para uma média das contribuições vertidas para o sistema desde 1994 até a data do requerimento do benefício em sucumbência da fórmula de cálculo da média dos últimos 36 salários de contribuição do segurado.

O fato é que a desaposentação é extremamente ligada a questão matemática, não sendo a melhor forma de garantir a retribuição da contribuição específica do segurado, conforme estabelece a CRFB/88.

Ressalte-se, ainda, que quem recebe benefício no valor mínimo (um salário mínimo), na maioria das vezes, não terá qualquer contrapartida para a contribuição, caso esta seja também em valor mínimo, uma vez que não haverá aumento de sua renda. E é sempre bom lembrar que quase 70%[59] dos benefícios do RGPS possuem valores neste patamar.

Assim, a desaposentação privilegiaria somente uma pequena parcela dos beneficiários, ferindo o princípio da isonomia, tendo que em vista que trataria de forma desigual os aposentados que voltam ao mercado de trabalho, pois para alguns a desaposentação seria vantajosa para outros não, ou seja, a satisfação do dispositivo constitucional de repercussão da contribuição previdenciária no benefício estaria condicionada a critérios matemáticos, o que foge ao razoável.

Assim, a melhor solução para o fato social consubstanciado na volta ao trabalho do segurado aposentado, bem para a problemática do RGPS acerca do prolongamento da expectativa de vida, é a proibição da desaposentação e a criação de um benefício que estimule o segurado a postergar a aposentadoria.

Refletindo-se sobre o tema, observa-se que a melhor solução não seria a criação de novo benefício, mas de retorno de um velho conhecido do RGPS: o abono-permanência em serviço.

Estabelecia o art. 87 da Lei 8.213/91 (extinto pelo art. 29 da Lei 8.870/94):

  Art. 87. O segurado que, tendo direito à aposentadoria por tempo de serviço, optar pelo prosseguimento na atividade, fará jus ao abono de permanência em serviço, mensal, correspondendo a 25% (vinte e cinco por cento) dessa aposentadoria para o segurado com 35 (trinta e cinco) anos ou mais de serviço e para a segurada com 30 (trinta) anos ou mais de serviço.(Revogado pela Lei nº 8.870, de 1994)
Parágrafo único. O abono de permanência em serviço será devido a contar da data de entrada do requerimento, não variará de acordo com a evolução do salário-de-contribuição do segurado, será reajustado na forma dos demais benefícios e não se incorporará, para qualquer efeito, à aposentadoria ou à pensão.(Revogado pela Lei nº 8.870, de 1994)

Assim, conforme explicam Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari[60]

O abono de permanência em serviço era devido ao segurado que, satisfazendo-se as condições de carência e tempo de serviço exigidos para obtenção da aposentadoria por tempo de serviço integral (trinta anos para a mulher, trinta e cinco para homem), preferisse não se aposentar.

A renda mensal correspondia a 25% do salário de benefício para o segurado com trinta e cinco anos ou mais de serviço e para a segurada com trinta anos ou mais de serviço.

O abono de permanência em serviço era extinto pela concessão da aposentadoria, ou por morte do segurado, ou quando da emissão de certidão de tempo de serviço, para fins de contagem recíproca. Era mantido o abono se o segurado entrasse em gozo de auxílio-doença, ou quando o desemprego depois de requerido o abono.

O abono de permanência em serviço não se incorporava, para nenhum efeito, à aposentadoria ou à pensão. (Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, 2010, p. 714)

Defende-se, pois, o retorno do abono permanência em serviço nos mesmos termos acima destacados e acrescentando que, por se tratar de sanção premial, ou seja, conduta cujo exercício é facultativo, mas que se realizada ocasionará prestação positiva ao agente, possui maior eficácia que uma sanção negativa como a proposta pela sistemática atual (fator previdenciário).

Por fim, e com fundamento na constatação de que a desaposentação é possível juridicamente, mas imprestável como política pública previdenciária, conclui-se que o STF deve julgar como inconstitucional a desaposentação, tendo em vista que as decisões deste órgão, por defender um instrumento repleto de políticas públicas, qual seja, a CRFB/88, não podem levar em consideração somente o argumento jurídico, mas valorar no caso concreto o argumento político, o que, certamente, não é confundido com politicagem, e que levará ao indeferimento do instituto da desaposentação.

---

[1] Considera-se regime de previdência social aquele que ofereça aos segurados, no mínimo, os benefícios de aposentadoria e pensão por morte, conforme assegura Ivan Kertzman em Curso prático de direito previdenciário, 6ª edição, Editora Juspodivm, 2009, p. 29

[2] MARTINEZ, Wladimir Novaes, A seguridade social na constituição Federal, 2ª ed., São Paulo, LTr, 1992, p. 28.

[3]IBRAHIM, Fábio Zambitte, Curso de direito previdenciário, 12ª ed. Editora, RJ, 2008, p. 22

[4] KERTZMAN, Ivan, Curso prático de direito previdenciário, 6ª ed. Ed. Juspodivm, 2009, p. 29.

[5] Os regimes previdenciários públicos do Brasil são organizados com base na forma de repartição simples, segundo Ivan Kertzman, Curso prático de direito previdenciário, 6ª ed. Ed. Juspodivm, fls. 29

[6]KERTZMAN, Ivan,,  Curso prático de direito previdenciário, 6ª ed. Ed. Juspodivm, fls. 30

[7] Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: (...)

§ 4º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta Lei, para fins de custeio da Seguridade Social. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28.4.95).

[8]DE MELLO, Celso Antônio Bandeira, Curso de direito administrativo, 15ª ed. São Paulo, Malheiros, 2003, p. 818)

[9] Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

[10]KERTZMAN, Ivan , Curso prático de direito previdenciário, 6ª ed. Ed. Juspodivm, fls. 28 e 29.

[11] PALACIO E SILVA, vocabulário jurídico, ed. Forense, 1990, RJ, pg. 96.

[12] IBRAHIM, Fábio Zambitte, Desaposentação – o caminho para uma melhor aposentadoria, 3ª ed., editora impetus, 2009, pág. 36

[13] MARTINEZ, Wladimir Novaes, Consequências práticas e jurídicas da desaposentação. Repertório de jurisprudência IOB, vol. II, 2008, pág. 401.

[14] BATISTA JÚNIOR, Elísio Nascimento, Revista, I jornada de Previdenciário, coleção jornada de estudos Escola de Magistratura Federal da 1ª Região - esmaf, junho/2010, Brasília, p. 105.

[15] Art. 18.  O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:

       

 I - quanto ao segurado:       

a) aposentadoria por invalidez; b) aposentadoria por idade;c) aposentadoria por tempo  de contribuição; d) aposentadoria especial; e) auxílio-doença;f) salário-família;g) salário-maternidade; h) auxílio-acidente;       

 II - quanto ao dependente:a) pensão por morte;b) auxílio-reclusão;

 III - quanto ao segurado e dependente:a) pecúlios; (Revogada pela Lei nº 9.032, de 1995)b) serviço social;c) reabilitação profissional.

[16] (art. 55 da lei 8213) Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:

II - o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez;

[17]Acessível em  http://www.previdencia.gov.br/conteudoDinamico.php?id=14

[18] Acessível em  http://www.previdencia.gov.br/conteudoDinamico.php?id=15

[19] Acessível em  http://www.previdencia.gov.br/conteudoDinamico.php?id=18

[20] Acessível em  http://www.previdencia.gov.br/conteudoDinamico.php?id=19

[21] (Art. 31 do Decreto 3.048/99). Art.31. Salário-de-benefício é o valor básico utilizado para cálculo da renda mensal dos benefícios de prestação continuada, inclusive os regidos por normas especiais, exceto o salário-família, a pensão por morte, o salário-maternidade e os demais benefícios de legislação especial.

[22] Art. 9º - Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos:

  II - o valor da aposentadoria proporcional será equivalente a setenta por cento do valor da aposentadoria a que se refere o "caput", acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a que se refere o inciso anterior, até o limite de cem por cento.

[23] Art.32. O salário-de-benefício consiste: (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 29/11/1999, com inclusão de incisos)

II - para as aposentadorias por invalidez e especial, auxílio-doença e auxílio-acidente na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo; (Nova redação  pelo Decreto nº 5.545, de 22/9/ 2005 - DOU DE 23/9/2005)

[24] artigo 7º Lei 9.876/99  Art. 7^o É garantido ao segurado com direito a aposentadoria por idade a opção pela não aplicação do fator previdenciário a que se refere o art. 29 da Lei n^o 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei.

[25] KERTZMAN, Ivan, Curso prático de direito previdenciário, 6ª ed. Ed. Juspodivm, fls. 344.

[26] TAVARES, Marcelo Leonardo, Direito Previdenciário – regime geral de previdência social e regimes próprios de previdência social, 9ª ed., ed. Lúmen júris, RJ, 2007, fl. 110.

[27] Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

[28] KERTZMAN, Ivan, Curso prático de direito previdenciário, 6ª ed. Ed. Juspodivm, p. 46

[29]Disponivel:http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/visualizar_documento_gedpro.php?local=trf4&documento=2243049&hash=e837ac2d814e0f9a594fff51f26512d4

[30] PIMENTA DE CASTRO, Nair Cristina Corado, Revista, I jornada de Previdenciário, coleção jornada de estudos Escola de Magistratura Federal da 1ª Região - esmaf, junho/2010, Brasília, fl. 283 – artigo – A (in)compatibilidade vertical do instituto da desaposentação,

[31]DE FARIAS, Lincoln Rodrigues, Revista, I jornada de Previdenciário, coleção jornada de estudos Escola de Magistratura Federal da 1ª Região - esmaf, junho/2010, Brasília, fl. 222)

[32] Entendimento pacífico na doutrina e no STF através do RE 597.389, relator Ministro Gilmar Mendes http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%24%2ESCLA%2E+E+5973892ENUME%2E%29+OU+%28RE%2EPRCR%2E+ADJ2+597389%2EPRCR%2E%29&base=baseRepercussao

[33] IBRAHIM, Fábio Zamitte, Revista I jornada de Previdenciário, coleção jornada de estudos Escola de Magistratura Federal da 1ª Região - esmaf, junho/2010, Brasília, fl. 116/117, artigo Desaposentação – Novos dilemas),

[34] Trecho da apelação do INSS no processo de nº 2007.38.00.023723-5, 28ª vara federal da seção judiciária de minas gerais, fls. 117, subscrita pelo Procurador Federal Marcelo Barbosa Santos Netto.

[35] Juiz Federal Fabiano Verli, processo nº 2009.38.00.028530-5, 10ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais, p. 101/113.

[36] Trecho de sentença proferida no mandado de segurança nº 2010.38.11.001218-2, 2ª vara federal da subseção judiciária de Divinópolis-MG, fl. 98.

[37] ORSI, Geneviève Grossi, Revista, I jornada de Previdenciário, coleção jornada de estudos Escola de Magistratura Federal da 1ª Região - esmaf, junho/2010, Brasília, fl. 121 – artigo – desaposentação

[38] DUARTE, Marina Vasques, Desaposentação e revisão do benefício no RGPS – in temas atuais de direito previdenciário e assistência social. Porto Alegre, livraria do advogado editora livraria do advogado, Porto Alegre, 2003, pg. 89

[39] DE FARIA, Lincoln Rodrigues, Revista I jornada de Previdenciário, coleção jornada de estudos Escola de Magistratura Federal da 1ª Região - esmaf, junho/2010, Brasília, fl. 223– artigo – Apontamentos sobre desaposentação

[40] FERREIRA, Jacques de Queiroz, Revista I jornada de Previdenciário, coleção jornada de estudos Escola de Magistratura Federal da 1ª Região - esmaf, junho/2010, Brasília, artigo – Desaposentação e a necessidade de devolução dos valores recebidos em virtude do benefício objeto da renúncia, fl. 167.

[41] BATISTA JÚNIOR, Elísio Nascimento, Revista I jornada de Previdenciário, coleção jornada de estudos Escola de Magistratura Federal da 1ª Região - esmaf, junho/2010, Brasília,– artigo – Direito à desaposentação, fl. 105.

[42] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Direito Adquirido na Previdência Social. LTR, 2000, p. 82

[43] DA ROCHA E BALTAZAR JÚNIOR, Daniel Machado e José Paulo em Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, Ed. Livraria do Advogado, 5ª Edição, 2005, p. 321

[44] TAVARES, Marcelo Leonardo, em direito previdenciário – regime geral de previdência social e regimes próprios de previdência social, 9ª ed. Editora lúmen júris, Rio de Janeiro, 2007, fl. 28.

[45] KERTZMAN, Ivan em curso prático de direito previdenciário, 6ª ed. Editora Jus Podivm, 2009, Salvador Bahia- fl. 79

[46] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

[47]BATISTA JÚNIOR, Elísio Nascimento em Revista I jornada de Previdenciário, coleção jornada de estudos Escola de Magistratura Federal da 1ª Região - esmaf, junho/2010, Brasília, fl. 105– artigo – Direito à desaposentação).

[48] As contribuições dos segurados são destinadas a um fundo único sendo utilizadas para pagamento dos benefícios. Entretanto, no cálculo da Renda Mensal Inicial do benefício é levado em consideração, individualmente, os valores recolhidos por cada segurado, daí o temo fictícia poupança previdenciária.

[49] IBRAHIM, Fábio Zambitte, Curso de direito previdenciário, 12ª ed. Editora impetus, Rio de Janeiro, 2008, fl. 640.

[50] KAYATH, Hind Ghassan  em Revista I jornada de Previdenciário, coleção jornada de estudos Escola de Magistratura Federal da 1ª Região - esmaf, junho/2010, Brasília, fl. 160– artigo – Desaposentação e preservação do mínimo vital)

[51] Art. 115.  Podem ser descontados dos benefícios:

   II - pagamento de benefício além do devido;

[52] IBRAHIM, Fabio Zambitte. Desaposentação. 4ª ed. , 2010, Editora Impetus. p. 64

[53] CASTRO, Carlos Alberto e Lazzari, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. Florianópolis: Editora Conceito Editorial, 11ª ed., 2009, pág. 573.

[54] IBRAHIM ,Fabio Zambitte. Desaposentação. Editora Impetus.4ª ed, 2010, p. 59

[55] Acesso em http://www.senado.gov.br/senado/conleg/textos_discussao/TD38-FernandoAlvaresDias.pdf

“A desvinculação de receitas e a criação ou majoração de tributos foram os principais instrumentos de ajuste fiscal adotados na implementação do Plano Real em 1994. As sucessivas prorrogações da desvinculação e da CPMF foram necessárias para preservar a estabilidade econômica e, a partir de 1999, viabilizar a obtenção de superávits primários.

A adoção de um severo programa de ajuste fiscal, em 1999, voltado para a obtenção de superávits primários expressivos, impôs a permanência do mecanismo de desvinculação de receitas. Desde aquele exercício, as receitas da seguridade social vêm sendo redirecionadas não apenas para gastos fiscais, mas também para assegurar  saldos positivos nas contas públicas. Como o art. 195 da Constituição Federal determina que as

contribuições sociais financiem exclusivamente a seguridade social, a desvinculação liberou receitas desse orçamento para gastos de natureza fiscal. O pagamento de juros e amortização da dívida, em especial, são despesas próprias do orçamento fiscal, com raras e específicas exceções.” (Texto desvinculação de receitas da união, gastos sociais e ajuste fiscal, texto para discussão, Fernando Álvares Correia Dias - Economista e Consultor Legislativo do Senado Federal, Pág 9)

[56] IBRAHIM, Fábio Zambitte , Revista I jornada de Previdenciário, coleção jornada de estudos Escola de Magistratura Federal da 1ª Região - esmaf, junho/2010, Brasília, fl. 115– artigo – Desaposentação – novos dilemas).

[57] Art. 25.  Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

§ 2^o  O tempo em que o servidor estiver em exercício será considerado para concessão da aposentadoria. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

[58] voto do juiz federal convocado juiz federal convocado Alberto Nogueira Junior em auxilio a segunda turma especializada  - apelação 200651015373370) – trf2 – cópia integral anexa.

[59] 68,3% segundo dados do Ministério da Previdência Social referentes à competência agosto de 2011 http://www.inss.gov.br/vejaNoticia.php?id=43952)

[60] CASTRO E LAZZARI, Carlos Alberto Pereira de e João Batista em Manual de direito previdenciário, 12ª ed, Editora Conceito editorial, Santa Catarina, 2010 fl. 714